Algunas refelexiones sobre la Detención de Rómulo León. La importancia de decir No.

Las presentes reflexiones no son jurídicas sino personales como funcionario público, producto de un recordaris de nuestra historia como nación y Estado.
Aprecio que todavía los peruanos no aprehendemos la lección, sobre todo nuestra denominada "Clase Política". Me viene a la mente el tremendo impacto en nuestra sociedad sobre el video Kuri - Montesinos, y los demás denominados "vladi - videos"
Personalmente como funcionario público me dije a mí mismo, que es bueno decir lo que uno piensa cuando responde a preguntas sobre situaciones que pueden ser complicadas, perjudiciales o que tienen que forzar una figura para conseguir un determinado fin, y decirlo a quien se encuentre al frente nuestro sea quien sea, tenga el cargo que tenga, le guste o no le guste lo que escucha o lo que le dices, lo importante es hacerle ver las consecuencias de una maniobra funesta. A Montensinos casi nadie le decía No, todos los involucrados se ponían de su lado y daban ideas para lograr un objetivo, casi siempre a cambio de una determinada cantidad de dinero. Después vinieron las consecuencias, lo que se había acordado, determinado o ejecutado en el SIN estaba en contra de la Ley. Recuerdo en estos momentos la reunión en el SIN que tuvieron dos magistrados del Tribunal Constitucional, redactando con Montesinos una Sentencia. Uno de ellos, ex profesor mío de la Universidad, brillante abogado, filósofo del Derecho y sobretodo de la Teoría del Estado. Su inteligencia declinó ante el poder, ante el dinero, ante la prepotencia. Me salieron las lágrimas verlo en esa escena, me dolió mucho, pero a veces el dinero y el poder cambian a las personas que no están preparadas para eso, y creo que eso sucedió con él.
Yo creía firmemente que esta lección había sido asumida había sido asimilada, sin embargo no fue así. Desde el Presidente de la República, Primer Ministro, Ministros de Estado, funcionarios públicos, asesores, secretarios generales etc, se han visto envueltos en llamadas, mensajes, visitas etc, efectuadas y/o coordinadas por Rómulo Alegría. Y todo por no decir no, a lo propuesto por este senor o a las indicaciones o sugerencias de Palacio de Gobierno. Los que hemos trabajado en Gobierno Central sabemos que un Ministro de Estado sólo recibe a personalidades en muy pocas ocasiones, la mayoría de las veces los recibe sus asesores y/o funcionarios, donde entra a la reunión, saluda y se va. Como se explica que algunos de ellos hayan ido a la suite del senor Canan, para que, porqué, quien les dijo que vayan. Eso pasa por no decir no.
Todo esto para mí, es una lección que debemos aprehender los funcionarios y/o servidores públicos, de empezar a saber decir "no" a lo que creemos que no es correcto, que no es legal, que no es idóneo, sé que es dificil para todos, pero dificil será explicarles a nuestros seres queridos cuando nos veamos envuentltos en situaciones difíciles, el porque no dijimos no. Recuerdo la canción de Rubén Blades, "Plástico" que dice "nunca vendas tu destino por el oro y la comodidad". Esta frase cae a pelo la presente reflexión.

Este es el Octavo Artículo que he publicado en la Revista "Gestión Pública" correspondiente al mes de Octubre. espero les guste.

“PUEDE EL GERENTE MUNICIPAL EJERCER DIRECTAMENTE LAS FACULTADES EN MATERIA DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO?”

INTRODUCCION

Durante buen tiempo me preguntaba si el Gerente Municipal para ejercer las diversas facultades y competencias que le otorgaba las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado al Titular de la Entidad, el Alcalde en las Municipalidades, requería o no de delegación expresa por parte de éste.

En la praxis diaria existe en las municipalidades un debate de que el Gerente Municipal no requiere de delegación expresa por parte del Alcalde para efectuar o ejercer las competencias en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, basta con su sola designación como tal. Por el contrario, en la otra parte, están quienes convienen que el Gerente Municipal además de su designación como tal, requiere de delegación expresa por parte del Alcalde para que pueda ejercer dichas competencias.

Este debate es producto de que en nuestra legislación municipal es poco claro de lo que se entiende como “Titular de la Entidad” y por “Máxima Autoridad Administrativa”.

Esta situación no se aprecia en las empresas municipales, aunque es necesario efectuar algunos ajustes en las normas internas que regulan dichas empresas.

El presente artículo, analizando y comentando la normatividad aplicable, pretende encontrar las respuestas al problema planteado.

Antecedentes Normativos.-

Fue difícil para mí decidirme porque normatividad empezar, pero decidí hacerlo por el tratamiento normativo sobre el tema planteado visto desde las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, para después hacerlo con las normas que regulan las municipalidades, y como verán esta lógica dio al final sus resultados.

1.1.- Normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado.-

1.1.1. El Primer Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado No. 26850, aprobado mediante el DS. No. 039-98-PCM (1), definía al Titular de la Entidad, como la más alta autoridad de la entidad según lo establecido en la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado (2).
Asimismo, consideraba como “funcionario que ocupa el más alto cargo administrativo de la entidad”, al funcionario de mayor nivel que tenga a su cargo la dirección de los asuntos administrativos de la entidad, sea en virtud de sus normas de organización o de una delegación por parte de la más alta autoridad de la entidad, llámese éste Gerente, Gerente General, Director General o similares.
Prescribe además que ambas autoridades podían delegar sus funciones, al funcionario responsable que ahí se señalaba como directores de las unidades ejecutivas, directores de administración entre otros (3).
Como se aprecia la definición que se tenía del “Titular de la entidad” estaba ligado a un concepto presupuestal. No se señalaba expresamente al funcionario que ocupaba el más alto cargo administrativo de la entidad como actualmente se conoce y el propio reglamento materia de comentario en distintos artículos lo hacía, “Máxima Autoridad Administrativa”.
La forma en que se regulaba ambas figuras, es que cualquiera de ellas, podía tranquilamente ejercer las facultades prescritas en las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, pudiendo a la vez coexistir las dos autoridades en una entidad. Y esto se aprecia, cuando nos remitimos a los distintos dispositivos de este primer reglamento, en donde las funciones los efectuaba indistintamente la entidad (así lo denominaban en forma genérica), el titular, la máxima autoridad administrativa, y hasta el “Funcionario Delegado” (4).

1.1.2. El Segundo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado No. 26850, aprobado mediante el DS. No. 013-2001-PCM (5), definía al titular, como “el Titular del Pliego Presupuestario” quien es la más alta autoridad ejecutiva, y, denominaba “Titular de la entidad” a los de las empresas o entidades sujetas al ámbito del FONAFE.
Define a la “Máxima Autoridad Administrativa” como el funcionario de mayor nivel jerárquico en las empresas o entidades del Estado cualquiera sea su régimen presupuestario, que tiene a su cargo la gestión técnica, administrativa y financiera de los asuntos de la Entidad, en virtud de sus normas de organización interna.
Igualmente se facultaba a ambas autoridades a delegar a funcionarios y dependencias los distintos niveles de decisión y autoridad de los diferentes aspectos de las adquisiciones y contrataciones. (6)
Podemos apreciar que se sigue por un lado considerando la definición de titular de la entidad desde un punto de vista presupuestal al denominarlo “Titular del Pliego Presupuestario”, pero por otro, se denomina “Titular de la Entidad” a los de las empresas adscritas al FONAFE. Esta división traía confusión, pero se justificaba, pues era consecuencia de que en la época en la que se aprobó y publicó dicha norma todavía no estaba vigente la actual LPAG, y sólo la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado que databa de tiempo atrás.
Por otro lado, se denomina, ahora sí, en forma expresa el término “Máxima Autoridad Administrativa”, vinculándolo con la dirección en la gestión técnica, administrativa y financiera de la entidad, pero agregando el término “en virtud de sus normas de organización interna”, llámese la Estructura Orgánica, el ROF o el MOF de la entidad.
Pero vale la pena precisar, que es esta norma la que efectúa un parámetro a tomar en cuenta, que marcó la diferencia con la anterior y que se sigue aún repitiendo: que las distintas funciones o competencias en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, los efectuaba el titular de la entidad o la máxima autoridad administrativa, según corresponda.
Este término “según corresponda” será analizado más adelante, pero adelantamos a que está relacionado a dos situaciones que se relacionan entre sí: a que es un solo funcionario el que ejerce como máxima instancia las funciones en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, no puede haber dos instancias máximas; y, depende de la función específica a realizar en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, llámese aprobar bases, designar comité especiales, declarar la Nulidad de los procesos, entre otros.

1.1.3 El Tercer y vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado No. 26850, aprobado mediante el DS. No. 084-2004-PCM (7), define al titular de la entidad, “tanto en el caso de entidades que constituían pliego presupuestal como entidades de tratamiento empresarial, como la más alta autoridad ejecutiva de la entidad, de conformidad con la normativa presupuestaria pertinente, y ejerce las funciones previstas en la ley y el reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de adquisiciones y contrataciones…”
Prescribe también que la Máxima Autoridad Administrativa, es “quien de acuerdo a las normas de organización interna de cada entidad, tiene a su cargo la gestión técnica, administrativa y financiera de la misma y ejerce las funciones previstas en la ley y el reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de adquisiciones y contrataciones…”.
También esta norma faculta a ambas autoridades a delegar a funcionarios y dependencias los distintos niveles de decisión y autoridad de los diferentes aspectos de las adquisiciones y contrataciones. (8).
Comentando esta disposición, apreciamos que el error cometido en el anterior reglamento se supera al haber una sola denominación del Titular de la Entidad, tanto para entidades que constituyen pliego como para las entidades sujetas al FONAFE. Sin embargo, hay una novedad, a pesar que todavía se sigue remitiendo a la norma presupuestal la definición de Titular de la Entidad, se determina una cualidad adicional: “autoridad ejecutiva”.
Se sigue consignando que la “Máxima Autoridad Administrativa” está definida en las “normas de organización interna de la entidad”, es decir en la Estructura Orgánica, el ROF o el MOF, pero no en una norma con rango de ley.
Asimismo, se sigue utilizando el término “según corresponda” para efectuar la diferencia que hemos indicado líneas arriba.

1.2 Según las Leyes Orgánicas de Municipalidades.-

Es importante en este punto apreciar como ha sido regulado la figura del Alcalde y del Director, hoy Gerente, Municipal en cuanto su posición y consideración dentro de la estructura de la Municipalidad, las funciones que el primero podía delegar al segundo, y si este último es considerado o no “Máxima Autoridad Administrativa” de una Municipalidad, y por ende puede ejercer directamente las funciones como máxima instancia en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.

1.2.1 Según la primera LOM del siglo XX, aprobada mediante el D. Leg. 051 (9), definía al Alcalde como “el representante de la Municipalidad y su personero legal” (10). Dentro de las facultades que le podía delegar al entonces denominado “Director Municipal”, estaban entre otros, la de “convocar licitación pública y concurso de precios de acuerdo a….”(11).
La Dirección Municipal, estaba a cargo de un servidor de carrera y lo designaba el Concejo Municipal. Era el responsable de la gestión administrativa y de las funciones y facultades que le delegaba el Alcalde. (12)
Como comentario a esta norma, cuya vigencia fue de casi tres años, se puede mencionar que denominaba al alcalde como representante legal de la municipalidad, que tenía atribuciones para convocar procesos de selección, pero éstas podían ser delegadas al entonces Director Municipal, quien era responsable de las facultades que le delegaba el Alcalde.

1.2.2 Según la segunda LOM del siglo XX, aprobada mediante la Ley No. 23853 (13), al Alcalde le correspondía las funciones ejecutivas del Gobierno Municipal (14). Asimismo, le agregaba otra cualidad, el ser el personero legal de la Municipalidad. Igualmente se señalaba que dentro de las facultades que le podía delegar al entonces denominado “Director Municipal”, estaban entre otros, la de “convocar licitación pública y concurso de precios de acuerdo a….”(15).
La Dirección Administrativa General estaba a cargo del Director Municipal y de los demás directores. Era designado por el Alcalde, y sus funciones estaban establecidas en el Reglamento Interno.(16)
En esta LOM, se le otorga facultades ejecutivas al alcalde, además de ser el representante legal del gobierno local. Asimismo, goza de facultades para convocar a procesos, los mismos que podían ser delegados al Director Municipal.
Una diferencia con la anterior, es que las funciones del Director Municipal, se establecían en el ROF de la Municipalidad.

1.2.3 En la actual LOM, aprobada mediante la Ley No. 27972 (17), al alcalde se le agrega una cualidad más a las anteriores. Además de ser el “órgano ejecutivo del gobierno local y su representante legal” es la máxima autoridad administrativa.(18)
Dentro de las atribuciones del Alcalde, están la delegar al Gerente Municipal sus atribuciones administrativas, y “las demás que le correspondan de acuerdo a ley” (19).
La administración municipal que adopta una estructura gerencial está bajo la dirección y responsabilidad del Gerente Municipal (20).
Si bien considera la actual LOM al Alcalde, como “la máxima autoridad administrativa” de la Municipalidad, sin embargo, para los efectos de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, no le otorga expresamente aquélla facultades para convocar procesos de selección como lo hacían las dos anteriores LOM. De ahí a que hayamos mencionado la atribución genérica “lo demás que le corresponde de acuerdo a ley”.
Por otro lado, la LOM actual otorga al Gerente Municipal la responsabilidad de dirigir la administración municipal, y no deriva sus funciones a reglamento interno alguno.
Lo mencionado trae confusiones para quienes puedan determinar fehacientemente que el Alcalde, si bien es la máxima autoridad administrativa, es el Gerente Municipal quien dirige la administración. Esta situación debemos aclararla.

2.- Comentarios y Análisis.-

2.1.- Uniendo las dos normas mencionadas, la de contrataciones y adquisiciones del Estado, y la LOM, sólo las que se encuentran vigentes, el Alcalde además de ser el Titular del la Entidad, es la máxima autoridad administrativa de la Municipalidad. Es el titular de la entidad, porque es el órgano ejecutivo y el representante legal de la municipalidad; y es “máxima autoridad administrativa” porque la misma LOM así lo señala expresamente.

2.2.- El Gerente Municipal, desde un punto de vista de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, no puede ser considerado “máxima autoridad administrativa”, porque además de que la LOM expresamente otorga tal privilegio al alcalde, es porque “no es una norma de organización interna de la entidad” la que determina que es quien dirige la administración municipal, (como la Estructura Orgánica, el ROF o el MOF de la entidad) sino es la propia LOM, es decir una norma con rango de ley.

2.3.- Este racionamiento nos lleva a afirmar en principio que es el Alcalde la máxima instancia en una Municipalidad en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, y por ende quien tiene todas las facultades y atribuciones en cuanto a los procesos de selección se refiere. Sin embargo, al apreciar el artículo 20º de la LOM vigente referida a sus atribuciones, tal como lo mencionamos, no se señala expresamente que el Alcalde tiene las facultades relacionadas a los procesos de selección como convocar, designar comités especiales, etc.

2.4.- Al existir este vacío, que si contemplaban las anteriores LOM, tal como lo hemos mencionado, se genera distintas interpretaciones entre las cuales se pretende erróneamente pensar que el Gerente Municipal, tiene por sí, facultades en materia de contrataciones y adquisiciones.

2.5.- Luego de haber analizado las normas principales, creemos, que en las municipalidades, para que el Gerente Municipal pueda ser considerado máxima instancia en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, debe contar previamente de DELEGACION EXPRESA por parte del Alcalde. Esta Delegación expresa debe ampararse en el artículo 20º numeral 35) concordado con el numeral 20) de la LOM, y en el artículo 2º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

2.6.- Si el Gerente Municipal ejercer directamente funciones en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, sin que cuente con delegación expresa por parte del Alcalde, puede conllevar desde la comisión de faltas administrativas hasta la Nulidad del Proceso de Selección.

2.7.- En el caso de las empresas municipales en ejercicio cuyo fin son la prestación de los servicios de agua y desague, así como las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, debemos mencionar que:

a) Se constituyen bajo las modalidades previstas en la legislación, aunque en la práctica la única forma muy viables es la de la Sociedad Anónima, en cualquier de sus formas con la finalidad de garantizar el accionariado mayoritario de la empresa por parte de la Municipalidad. (21). Por tanto, existe un Directorio y un Gerente General, designados conforme a los procedimientos específicos establecidos para tal fin.
b) Su tratamiento es distinto a las empresas adscritas al FONAFE, sobre todo en algunos aspectos en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado. (22)
c) Según el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Directorio de una empresa del Estado, es el titular de la entidad. Y, en dicha empresa, el Gerente General es la Máxima Autoridad Administrativa (23)

2.8.- Entonces en las empresas municipales se presenta legalmente una situación que debe ser analizada y resuelta:

2.8.1.- Se puede concluir en principio que tanto el Titular de la Entidad (el Directorio) como la Máxima Autoridad Administrativa (el Gerente General) GOZAN DE LAS MISMAS FUNCIONES (aprobar, autorizar, supervisar y delegar), por lo que podría afirmarse, que ambas instancias administrativas en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado “coexisten” en una misma entidad, lo que podría traen en principio una contradicción.

2.8.2.- Para encontrar una explicación al asunto planteado, debemos indicar que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como su Reglamento, al mencionar que un determinado acto, acción o facultad le corresponde al “Titular de la Entidad” o a la “Máxima Autoridad Administrativa” agrega expresamente el término “según corresponda”.

2.8.3.- La explicación parece difícil, pero no lo es. El término “o”, es disyuntivo, es lo uno o lo otro, no pueden ser los dos a la vez. Entonces, cuando coexisten en una misma institución el Titular de la Entidad, y a la vez la máxima autoridad administrativa, en principio el primero desplaza la primacía del segundo en materia de contrataciones y adquisiciones. De ahí que la norma utiliza el término “según corresponda”.

2.8.4. Sin embargo, se pueden presentar dos supuestos:

a) Que las normas de organización interna de la empresa municipal, los Estatutos, expresamente otorgan a la máxima autoridad administrativa funciones previstas en la ley y el Reglamento para la aprobación, autorización, y supervisión de adquisiciones y contrataciones.
b) Que dichas normas de organización interna de la empresa municipal, NO otorgan a la máxima autoridad administrativa las indicadas funciones.

2.8.5.- En el primer caso del numeral anterior, tenemos que revisar los estatutos. Si las facultades otorgadas en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado es ineludible, impajaritable y no merece dudas, la máxima autoridad administrativa podrá actuar libremente, sólo indicando en los actos que emite el artículo de la norma interna que le da tales facultades. Si la norma interna no es clara o es confusa, o le otorga las mismas facultades al Directorio, somos de la sugerencia, que ésta emita un acto administrativo (en este caso un acuerdo de Directorio) que autorice a la máxima autoridad administrativa a actuar de acuerdo a las facultades que le otorga los estatutos en materia de adquisiciones y contrataciones.

2.8.6.- En el segundo caso del numeral 2.8.4), quedan dos opciones: O el directorio modifica los Estatutos de acuerdo a los procedimientos establecidos en donde expresamente se otorga a la máxima autoridad administrativa funciones previstas en la ley y el Reglamento para la aprobación, autorización, supervisión y delegación en materia de adquisiciones y contrataciones. O, el Directorio emite un acuerdo, delegándole al Gerente General, las mencionadas funciones.

2.9. No obstante lo anterior, a pesar de que el Gerente General de la empresa municipal pueda tener las prerrogativas en materia de contrataciones y adquisiciones, ésta no es incólume a las excepciones previstas en la propia Ley, como la Aprobación de Exoneraciones al Proceso de Selección (24), y, la Declaración de Nulidad de los Procesos de Selección (25), cuya facultad es exclusiva y absoluta del Directorio mediante Acuerdos.

3.- Conclusiones y Recomendaciones.-

3.1.- Con la finalidad de obtener una coherencia normativa en el sistema jurídico, debe modificarse la LOM en cuanto a las atribuciones del alcalde, e incluir que las tiene en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.

3.2.- Las empresas municipales deben regular sus normas internas (estatutos) de manera clara en cuanto a determinar que el Gerente General es quien tiene las atribuciones y facultades en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, salvo excepciones previstas en la Ley.

Notas de Página

(1) Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 28/09/98
(2) Esta norma actualmente está derogada por la no menos famosa Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto No. 28411 publicada el 08/12/04
(3) Según se puede apreciar en el artículo 2º.
(4) Por ejemplo, según el artículo 57º de este primer reglamento quien designaba el Comité Especial era o la máxima autoridad administrativa o el funcionario delegado; quien cancelaba el proceso era la “entidad”
(5) Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 13/02/01
(6) Según se puede apreciar en el artículo 4º.
(7) Publicado en el Diario Oficial el 29/11/04.
(8) Esta parte se encuentra regulada en el artículo 2º.
(9) Publicada en el Diario Oficial el 17/03/81
(10) Según se puede apreciar en el artículo 53º
(11) Según el artículo 54º inciso r) concordado con el inciso ñ)
(12) Conforme al artículo 58º concordado con el artículo 59º.
(13) Publicada en el Diario Oficial el 09/06/84
(14) Según se puede apreciar en el artículo 17º.
(15) Según el artículo 17º numeral 18) concordado con el numeral 15).
(16) Conforme a los artículo 49º y 50º
(17) Publicada en el Diario Oficial el 27/05/03
(18) Conforme se puede apreciar en el artículo 6º.
(19) Según el artículo 20º numeral 20) concordado con el numeral 35).
(20) De acuerdo a lo indicado en el artículo 26º concordado con el artículo 27º
(21) Conforme lo señala la LOM en el artículo 35º para las empresas municipales, y, artículo 71º para las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito.
(22) Por ejemplo, para el caso de Obras Adicionales, para las Empresas Adscritas al FONAFE, se aplica lo establecido en forma específica por la Directiva No. 004-2007-EF/76.01 (Publicada en el Diario Oficial el día 27/01/07), concordado con la Quinta Disposición Final de la Ley No. 28411, por lo que, quien los aprueba es el Titular de la empresa, es decir, el Directorio.
(23) Conforme se puede apreciar en el artículo 2º del Reglamento.
(24) Conforme se puede apreciar en el artículo 20º de la LCAE.
(25) Conforme se puede apreciar en el artículo 57º de la LCAE.

Al respecto sobre la detención de Magaly

Al escuchar por la radio la detención de Magaly Medina y de Ney Guerrero, vino en mí sentimientos encontrados como primera reacción: dije como muchos está bien, ya era hora que aprehenda dicha senora. Sin embargo en un segundo momento, pensé en Ney a quien conozco de muchacho, del barrio y de la pelota, y a quien nos une una buena amistad, y me dije, ojalá esté bien y salga cuanto antes.

Sin embargo, luego de escuchar a una serie de abogados por la radio, especialmente al abogado de la senora Medina, empecé a analizar el tema como debe ser, como abogado. Para ello, se tenía que tener en cuenta algunas premisas:

- La senora Medina ha tenido 13 ó 14 procesos anteriores sobre difamación, de los cuales 4 al menos había perdido, es decir, había sido condenada. Si bien es cuestionable, que estos ya terminados y concluidos no puedan ser considerados como reicidencia, me imagino que la Juez abrá tomado en cuenta esta situación: varias sentencias emitidas, y los procesados seguían haciendo lo mismo.

- No se admitieron algunos medios probatorios. Después de saber que se solicitaba, las declaraciones de Chemo y otras terceras personas, ajenas a la relación querellante - querellado es muy dificil que te admitan dichas pruebas sino se encuentran dichos testigos en la audiencia (acá hay que tomar en cuenta que según el Código de Procedimientos Penales la audiencia es en un sólo acto, declaración de las partes, declaración de testigos, examen de instrumentales, etc). Quienes hemos alguna vez participado en una audiencia de esa naturaleza, éstas tienen una duración de tres a cuatro o cinco horas.

- La experiencia de la Jueza. tiene 14 o 15 anos en la administración de justicia. No es cualquier improvisada, tiene una carrera hecha. Cuando un canal la entrevistó cuando caminaba hacia su trabajo dijo algo que debemos tomar nota, que la lectura estaba ordenada desde el mes de setiembre, sino que los abogados de Medina y Ney aplazaron la fecha de la lectura de sentencia. Vale decir, quienes piensan que es una cortina de humo, esta situación los releva pues la sentencia ya estaba hecha hace más de un mes. Otra cosa, creen uds que un magistrado arriesgará su carrera por una sentencia en esos términos? no creen que ella sabía quien es Magaly, y había calculado que se le venía la prensa encima?

- La confianza excesiva de los abogados de los querellados. El abogado principal no fue a la lectura, pues según dijo tenía "otras audiencias". Creo sinceramente que el abogado sabía que Magaly iba a ser condenada pero no se imaginó que iba a ser efectiva. Nagazaki habrá dicho, bueno otra sentencia, apelamos y es muy seguro que sean trabajos comunitarios, etc. Grueso error, un litigador nunca debe confiarse, tengo 17 anos de abogado y sé que así como la vida, los juicios te dan sorpresas, cada uno es diferente del otro.

- Si bien ha sido costumbre que las sentencias condenatorias en querellas no sean ejecutadas o efectivas sólo sujetas a reglas de conducta, acaso no es legal que un juez pueda determinar lo contrario, vale decir, que sean ejecutadas? Nuestra legislación penal prescribe que las penas mayores a un ano pueden ser ejecutadas o ser efectivas. El delito cometido por Medina y Ney es no mayor a tres anos.

Hay dos cosas más que debemos agregar y tienen que ver como cuestiones de fondo.

Primero, la querella, muestra la confrontación de dos derechos con rango constitucional: el derecho a la privacidad, con el derecho a la libertad de prensa. Acá hacemos varios cuestionamientos, una persona que tiene cierta fama no puede tener una vida privada? porque esta vida privada tiene que interesar a otras personas como tu, yo, Uds? Libertad de prensa significa que te pueden seguir a todas partes, hacerte preguntas que no quieres responder?, meterse con tus seres queridos, interpretar cosas, hechos o afirmaciones que has hecho sin que te den la oportunidad de defenderte? Magaly o Ney son tan puros, morales y libres de pecados, para poder calificar, acusar, denunciar, etc. a otras personas? Escuchaba a quienes salieron en los videos o ampays las consecuencias de los mismos, y la conclusión era igual en todos los casos: los efectos que tuvieron respecto a sus seres queridos (van desde llantos hasta roturas de las mismas familias). En estos momentos recuerdo a Magaly, después de la lectura de la sentencia, decirle llorando a Rosa María Palacios que vean por su mamá que se puede morir...", ojalá que hubiera pensado lo mismo cuando sacaba los videos - ampays. Sobre la libertad de prensa, recuerdo la película "Tinta Roja" con Giovanni Ciccia y Gianfranco Brero, que le permitió a éste último ganar un premio internacional, donde al "papá del sencionalismo" que encarnaba Brero en el periódico, le sucedió una situación similar a las que sacaba a diario en su periódico: su hijo con problemas mentales, lo encontraron muerto y violado por fumones del barrio, cuando llegó a la escena del crimen, los periodístas incluido los de su mismo periódico, lo asechaban para preguntarle las mismas preguntas que él a diario hacía a los familiares de víctimas.

Segundo, el éxito que tiene el programa de la senora Medina, el cual gracias a Dios no veo y poco me interesa, es producto de la idiosincracia de la mayoría de los peruanos. A un profesor de la maestría que sigo sobre Gobernabilidad, que es un experto periodista, me dijo, "es un problema de educación, si fuéramos bien educados, a la gente no le interesaría ese programa", creo que tiene razón, en parte, pero tiene razón. Es un tema también de cultura.

Ojalá que esto sea una lección para todos, para evitar meternos en la vida privada de una persona, por más "pública" que sea, que tiene padres, hijos, hermanos, y seres queridos que a pesar de sus defectos, o sin saberlos, los quieren igual; sin embargo, hay personas como Magaly y Ney que se encargan de hacer saber a todo el Perú dichos defectos. Hay que tomar en cuenta que es la mamá de Paolo Guerrero quien sigue el proceso, viene otra pregunta: tú como padre no harías lo mismo por defender a tu hijo? yo sí, y más.

Por todas estas razones, estoy de acuerdo con la sentencia emitida por la Juez Penal, estoy de acuerdo que se castigue a quien comete un delito, a quien hace llorar una madre o un hijo a costa de tus ganancias o rating, estoy de acuerdo que no deben existir programas como el de Magaly pues hacen que no progresemos como país, que hace que nos interesemos más por la vida de otros antes que por nosotros mismos. Sé que a Ney le servirá ésto, que su padre quien lo quiere mucho y sus amigos del parque "Huaura" en Salamanca, le aconcejarán de lo mejor, para que en el futuro pueda conseguir lo que quiere en su vida, pero no a costa de los demás.

Ustedes que dicen? Un abrazo. PATCH

Los Lineamientos de INDECOPI sobre anuncios publicitarios

Este artículo ha salido publicado en la edición de Setiembre de la Revista "Gestión Pública". Espero que sea de utilidad para quienes lo lean, especialmente quienes se encargan de recaudar tributos en los gobiernos locales.

INTRODUCCION

La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de INDECOPI, ha publicado los nuevos lineamientos sobre colocación de anuncios publicitarios (1), el que merece una reflexión y comentarios visto desde un gobierno local.

El tratamiento normativo de los anuncios publicitarios ha sido ambiguo y poco claro en el tiempo, era en principio regulado a la vez como tributo y como derecho administrativo, para después sólo tener esta última connotación.

Como veremos, la regulación además, no era precisa en el tema referido al cobro del uso de los bienes de dominio público, por lo que en la práctica, quedaba al libre albedrío de los gobiernos locales.

A mediados de los noventa, los gobiernos locales, celebraban convenios con particulares para colocar paneles monumentales en áreas de dominio y uso público, a cambio del relanzamiento, mantenimiento y/o mejoramiento de las áreas verdes circundantes al lugar donde estaría colocado dicho anuncio, o en algunos casos, para el cumplimiento de otras prestaciones.

La importancia de los lineamientos dictados por INDECOPI materia de análisis, es que efectúa una mejor precisión respecto a los aprobados por la Comisión de Acceso al Mercado en el año 1996 (2) en el tema del cobro por parte de las municipalidades respecto al uso del espacio en bienes de dominio público.

El análisis de la historia normativa que han tenido los anuncios publicitarios en las últimas tres décadas es importante para poder comentar los lineamientos mencionados.

Al final determinaremos si estos lineamientos benefician o perjudican a los gobiernos locales en cuanto a sus ingresos y en cuanto a su competencia para regular, cobrar y fiscalizar los anuncios que se colocan dentro de su jurisdicción.

I.- Aspectos Normativos.-

1.1.- Constitucionales.-

La Constitución Política del Perú del año 1979, le otorga expresamente al concepto de anuncios publicitarios, una doble acepción: uno de carácter administrativo y uno de carácter tributario. El primero de manera tácita e intrínseca, y, el segundo de manera expresa.

Al analizar la Carta Magna, en cuanto al carácter administrativo del cobro por concepto de anuncios y propaganda, éste se deduce del otorgamiento de la competencia que tienen los gobiernos locales para crear, regular o suprimir, contribuciones, tasas y derechos (3). Con ello, las municipalidades podían crear, regular o suprimir derechos administrativos relacionados al cobro por concepto de autorización de anuncios y propagandas.

La novedad, es respecto al carácter tributario que tenía el anuncio publicitario. Efectivamente, se señalaba como renta de las municipalidades, “los tributos que gravan la propaganda comercial…”(4). Detalles respecto a la norma específica que regulaba este tributo, la tasa aplicable, la forma de recaudación, entre otros aspectos, son aclarados con la emisión de la LOM No. 23853 como lo veremos más adelante.

Lo importante en esta parte, es que el concepto de anuncios publicitarios tenía una doble acepción y por ende recaudación: uno de carácter tributario, y otro de carácter administrativo. Ambos estaban relacionados al anuncio en sí, y no a otros conceptos, como el uso del espacio físico del suelo en el área de domino público donde estaba colocado el anuncio.

La Constitución Política de 1993, no regula expresamente el concepto de anuncio publicitario ni como competencia ni como renta de las municipalidades. Sólo genéricamente se señala que las municipalidades son competentes para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, los mismos que constituyen sus rentas. (5)

Entonces implícitamente las municipalidades pueden regular el cobro del derecho administrativo de autorización de licencia.

Igualmente debe señalarse que ya no se consideraba ningún tributo que grave la propaganda comercial a favor de las Municipalidades.

1.2.- Según las Leyes Orgánicas de Municipalidades anteriores a la vigente.-

Según la primera LOM del siglo XX, (6), regulaba los anuncios publicitarios conforme a la Constitución vigente en el tiempo en que fue publicada (7), vale decir, la Constitución de 1979.

En esta LOM, dentro de las funciones específicas de las municipalidades en materia de Acondicionamiento Territorial, Vivienda y Seguridad Ciudadana, se encuentran la de “Autorizar la ubicación e instalación de avisos luminosos y publicidad comercial” (8).

Asimismo, dentro de los Tributos Municipales que se indican, se encuentran los que gravan a la “propaganda comercial” (9), los mismos que son considerados “rentas de las municipalidades” (10).

Entonces se puede afirmar que la percepción y/o recaudación del concepto de anuncios publicitarios a favor de las municipalidades era doble, como derecho administrativo, al otorgarse la autorización de la instalación del anuncio, y como derecho tributario, al ser considerado un tributo de carácter municipal.

En la anterior LOM, No. 23853, el tratamiento normativo que se le dio fue exactamente igual: como derecho administrativo y como derecho tributario.

Así, dentro de las funciones de las municipalidades en materia de acondicionamiento territorial, vivienda, y seguridad colectiva, se encontraba la de “Regular y autorizar la ubicación de avisos luminosos y publicidad comercial”.(11)

Dentro de lo que se consideraba renta de las municipalidades, se encontraban “las señaladas en el artículo 257º de la Constitución…”(12) dentro de los cuales, tal como se dijo líneas arriba se encontraba los tributos que gravan la propaganda comercial.

La novedad, la encontramos en la definición de Tributos Municipales que estaban bajo la administración de las Municipalidades. Dentro de esta basta clasificación se encontraban las LICENCIAS, que se definían como “tributos obligatorios que deben pagar los contribuyentes por la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular y que, por razón de interés público, están sujetos a control o fiscalización”. Dentro de las Licencias, se encontraban las de los anuncios.(13)

Esta definición de licencia en la actualidad ha sido superada, dado que actualmente el concepto mencionado correspondería a un derecho. Sin embargo, es importante la acotación para tomar conocimiento como se regulaba los anuncios publicitarios.

Entonces viene la pregunta, como cobraban las Municipalidades el concepto de anuncios al amparo de las dos LOMs anteriormente mencionadas: se cobraba primero un derecho administrativo para obtener una licencia de autorización de colocación. La obtención de esta licencia, generaba un tributo de periodicidad mensual a favor de la Municipalidad. Las Licencias eran anuales y renovables.

Debemos recordar también, que las Licencias se aprobaban mediante Edictos Municipales, cuyo tratamiento jurídico era muy parecido al tratamiento actual de las Ordenanzas Municipales.
1.3.- Otras normas importantes en la regulación de los anuncios.-

1.3.1.- Decreto Legislativo No. 776.-

La Historia de las municipalidades, en cuanto a recaudación tributaria, tiene un antes y un después de la entrada en vigencia del D. Leg. 776. (14), norma que crea el Sistema Tributario Municipal.

Esta norma, que en otro artículo vamos a tratar sus efectos a través de los catorce años que tiene de vigencia, en lo que respecta a anuncios publicitarios, determinó que sólo podía cobrarse el otorgamiento de autorizaciones para su instalación. Vale decir, ya no existe un Impuesto que regula la Propaganda Comercial a favor de las Municipalidades, ni la Licencia de Anuncios es un tributo que debe pagarse mensualmente.

Esta regulación de los anuncios no era expresa o manifiesta, sino se infiere del concepto y clasificación de una Tasa (15). Dentro de la clasificación de tasa se encuentran “las tasas por servicios administrativos o derechos”, que son “las que debe pagar el contribuyente a la Municipalidad por concepto de tramitación de procedimientos administrativos” (16).

Esto marca el inicio del tratamiento normativo y conceptual de lo que entendemos hoy en día por “autorización de colocación de anuncios publicitarios” (como un derecho administrativo que se paga para obtener justamente una autorización).

La Autorización, en este caso, es el acto administrativo que se emite como consecuencia de haber iniciado un procedimiento administrativo de anuncios publicitarios. Para iniciarlo, se paga un derecho administrativo. La cuantificación del derecho administrativo comprende el costo del servicio que presta la municipalidad al contribuyente para el inicio, tramitación y otorgamiento, en este caso, de una autorización de colocación de anuncios publicitarios.

Cuando en algunos textos, se encuentren los términos “licencia” o “autorización” de anuncios, es porque se trata de un mismo concepto. Debemos agregar, que la Municipalidad, no sólo otorga Licencias por “funcionamiento de locales comerciales”, sino por otro tipo de licencias o autorizaciones dentro de los cuales se encuentra el de anuncio publicitario.

Lo que sucede es que el D.Leg. 776 regula sólo la Licencia de Funcionamiento, dada su importancia y los cuestionamientos de la época sobre su duración, costo, etc. Esto trajo confusiones sobre la existencia de las demás licencias, que son tomadas como autorizaciones, y por el cual para obtenerlas hay que pagar un derecho administrativo como lo hemos mencionado.

Acá debemos agregar, que según la norma materia de análisis, toda tasa en general, es creada y/o regulada mediante ordenanza; su monto no debe exceder del costo de la prestación del servicio, y en ningún caso, no debe ser superior a 1 UIT (17).

• 1.3.2.- Ley de Bases de la Descentralización.-
  
  La LDB (18) siempre es importante para saber con certeza las competencias y funciones que tienen los gobiernos locales. Toda norma con rango de ley, que pretenda regular competencias y funciones municipales deben elaborarse y aprobarse dentro de sus parámetros.
  
  La LBD, dentro de su objetivo fija además de la competencia de las municipalidades, sus bienes y rentas (19).
  
  Dentro de los bienes y rentas municipales, la LBD, señala “las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por su Concejo Municipal, los que constituyen sus ingresos propios” (20).
  
  Queremos detenernos para indicar que la LBD comete un grave error de tratamiento tributario municipal, enuncia las tasas de manera distinta a las licencias, arbitrios y derechos, cuando éstos son tasas. Esto trae confusión. Debió regularse las tasas en general, y debió agregarse “dentro las cuales están…”.
  
  Volviendo a nuestro tema, según la LBD es competencia de las municipalidades crear y regular sus derechos administrativos, conforme al procedimiento y parámetros que prescribe el D. Leg. 776 concordado con la LOM.
  
  Con esto se ratifica el tratamiento jurídico que se ya se estaba dando a los derechos administrativos dentro de los cuales se encontraba los anuncios publicitarios.
  
  1.4.- Ordenanzas de la Municipalidad Metropolitana de Lima.-
  
  El motivo por el cual toco dos ordenanzas emitidas por la Municipalidad Metropolitana de Lima que regulan los anuncios publicitarios en la provincia de Lima, es porque son normas técnicas de primer nivel en cuanto a definición, tipos, clases, regulación, procedimientos de autorización entre otros, que han sido tomado como bases por las demás municipalidades del país para regular dentro de sus ámbitos los anuncios publicitarios.
  
  1.4.1. Ordenanza No. 210-99-MML.-
  
  Esta Ordenanza (21), marcó un hito en la regulación de anuncios publicitarios. La norma técnica anterior a ésta era de 1977. Casi todas las municipalidades de Lima, empezaron adecuar sus normas jurisdiccionales de acuerdo a los parámetros que regulaba la denominada “210”. Sin embargo hubo municipalidades en Lima que la declararon no aplicable dentro de sus ámbitos, porque algunas de sus disposiciones contravenían sus intereses de recaudación, dado que en la 210 se dejaban sin efectos las autorizaciones que por mucho tiempo otorgaron las municipalidades distritales en áreas de dominio público a empresas especializadas en la instalación de anuncios publicitarios en paneles monumentales. El mercado era disputado por dos o tres empresas, que ofrecían a las municipalidades, tal como lo dijimos anteriormente, principalmente el relanzamiento o mantenimiento de determinadas áreas verdes por determinado tiempo, a través de la suscripción de convenios.
  
  Pero lo importante de esta ordenanza, para los efectos del presente artículo son algunos aspectos normativos que pasamos a detallar:
  
  a) Se prescribe expresamente, que “no compete a las municipalidades normar o intervenir en cuanto al contenido y forma de los anuncios, excepto para la instalación de aquéllos que afecten a la salud, las buenas costumbres y la moral pública, que promuevan el consumo de drogas así como acciones violentas o ilegales”.(22)
  b) Se clasificaba los elementos de publicidad exterior (ya no se los denominaba solamente “anuncios publicitarios”) según su naturaleza. Dentro de ellos podemos mencionar los avisos ecológicos, los carteles, los letreros, la marquesina, los paneles simples, los paneles monumentales, los toldos, entre los más importantes. (23)
  c) Se regulaba los elementos de publicidad exterior según sus características técnicas, entre los cuales podemos mencionar los variables, los luminosos, los de proyección, y los iluminados.(24)
  d) Se indicaba que los plazos de vigencia de las autorizaciones de instalación de anuncios de publicidad exterior eran de un plazo máximo de cinco (5) años, pudiendo ser de un plazo menor a solicitud del interesado (25).
  e) Asimismo, se indicaba que las autorizaciones otorgadas podían ser renovables (26).
  
  Si bien esta ordenanza era un avance técnico en la regulación de los anuncios publicitarios, normativamente creaba una confusión sobre lo regulado por la Comisión de Acceso al Mercado de INDECOPI en su Resolución No. 001-96-CAM/INDECOPI, en cuanto al plazo de vigencia de la autorización, y, la renovación de éste.
  
  La explicación lo encontramos en las controversias jurídicas de la época, en cuanto a la “autonomía” que “tenían o debían tener” los gobiernos locales y sobretodo en que escalón estaban las ordenanzas municipales dentro de la estructura del Sistema Jurídico Peruano. Esta controversia era consecuencia de un manifiesto enfrentamiento que existía entre el gobierno central y la Municipalidad Metropolitana de Lima, por lo que éste dictaba ordenanzas en respuesta de leyes que en la práctica restaban competencias y funciones a los gobiernos locales.
  
  Igualmente, debemos anotar, que en aquélla época, los gobiernos locales no le daban mucha importancia a la labor y resoluciones que emitía INDECOPI, pues dentro del contexto mencionado apreciaban la labor de este organismo como parte del mencionado enfrentamiento. Situación que la fecha ha sido superada.
  
  1.4.2. Ordenanza No. 1094-MML.-
  
  Esta ordenanza, es la que se encuentra vigente en la actualidad (27). Su elaboración era una necesidad, dado que ya había transcurrido ocho años de la vigencia de la 210, y existía una nueva LOM, y, una nueva LPAG.
  
  Para los efectos del presente artículo los aspectos más importantes de la indicada ordenanza son:
  
  a) Se prescribe que la denominación es “ANUNCIO PUBLICITARIO”, pero se agrega la denominación “AVISO”, por tanto la ordenanza se denomina de “Ordenanza que regula la ubicación de anuncios y avisos publicitarios en la Provincia de Lima”
  b) Se indica que compete a INDECOPI normar o intervenir en cuanto al contenido del anuncio (28).
  c) Respecto a la vigencia de la autorización de la ubicación de anuncios y avisos publicitarios, no se indica expresamente si es a plazo indeterminado o determinado, se remite a lo estipulado en la Ordenanza No. 857-MML (29). Esta última Ordenanza, regula en una sola norma varias licencias, entre ellas las de Funcionamiento y las de anuncios. Se indica que estas últimas autorizaciones estarán vigentes mientras lo siga la Licencia de Funcionamiento, y no se produzca una pérdida automática de vigencia (30). Vale decir, la Licencia de Anuncio Publicitario tenía relación directa de dependencia con la Licencia de Funcionamiento.
  d) Se regula también la figura de la “renovación de la autorización de ubicación de anuncios” y para lo cual se debía cumplir con los requisitos previstos en la ordenanza. (31)
  e) Lo que podría considerarse una novedad, es que en esta Ordenanza se regula el cobro de un Derecho por el “aprovechamiento de un bien de uso público”(32). Las características principales son:
  
  · El plazo de vigencia de este derecho está en relación directa al de la autorización de ubicación de anuncios.
  · Su monto anual es producto de la aplicación de una fórmula consignada en la propia ordenanza.
  · Su pago es mensual
  
  En esta ordenanza, se define el concepto, ya no se indica que es “un elemento de publicidad exterior” sino una “autorización de ubicación (colocación) de anuncios”, el que creemos es el más apropiado y más completo, pues el concepto de anuncio no sólo se refiere al mensaje sino al elemento en donde está contenido, sujeto o instalado.
  
  Lo que sí nos deja dudas es la no indicación expresa del plazo de vigencia de la autorización, dado que ésta es remitida a otra ordenanza, que tiene otro objetivo que es el otorgamiento de la Licencia de Funcionamiento en el más breve plazo y el cual también implicaba, si el interesado así lo solicitase, el otorgamiento de otras autorizaciones, como las del anuncio. Por eso, la vigencia de este último, según dicha ordenanza, estaba en relación directa con la de la Licencia de Funcionamiento. Esta situación crea confusión, pues en la praxis no siempre sucede, pues existen anuncios que tienen “vida propia” como los paneles monumentales o los que se ubican en áreas de dominio y uso público. Por estas razones, creemos que en la Ordenanza No. 1094 se debió indicar expresamente el plazo de vigencia de las autorizaciones de anuncios.
  
  1.5.- La actual LOM.-
  
  La actual LOM, no es ajena a esta evolución del tratamiento normativo de los anuncios publicitarios.
  
  Reproduce el mismo artículo de la LBD que hemos analizado, en cuanto diferencia a las tasas, de los arbitrios, licencias, y derechos (33), cuando ya se mencionó que estos tres últimos son clases del primero.
  
  Asimismo, regula que las autorizaciones para la ubicación de anuncios y avisos publicitarios es una competencia en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, de las Municipalidades Provinciales y de las Municipalidades Distritales en su respectiva jurisdicción (34)
  
  Igualmente hay que mencionar, que se indica que las facultades de las municipalidades no sólo es otorgar la autorización, sino también es normar, regular, y efectuar fiscalizaciones sobre anuncios y avisos publicitarios.
  
  
  2.- Lineamientos sobre colocación de anuncios publicitarios.-
  
  Como ya lo mencionamos, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de INDECOPI que es la nueva denominación de la “Comisión de Acceso al Mercado”, ha aprobado mediante Resolución No.0148-2008/CEB-INDECOPI los “lineamientos sobre la colocación de anuncios publicitarios”.
  
  Estos lineamientos tienen su antecedente en los aprobados por la entonces denominada “Comisión de Acceso al Mercado - CAM” mediante la Resolución No. 001-96-CAM-INDECOPI, denominado “Lineamientos sobre la colocación de anuncios y publicidad” de fecha 10/12/96.
  
  Haciendo un análisis comparativo entre los actuales lineamientos y la derogada, son similares, por no decir iguales. En otras palabras INDECOPI lo que hace con estos nuevos lineamientos es ratificar y confirmar lo realizado por el CAM en 1996.
  
  Regresando a los lineamientos materia de análisis, debemos indicar que desde ya, la nomenclatura soslaya un término importante, que aquellos no regulan la colocación, sino principalmente la autorización de la colocación de anuncios.
  
  Para poder analizar los nuevos lineamientos era importante saber la regulación jurídica que han tenido los anuncios publicitarios en estas tres últimas décadas para que nos sirva de base para efectuar un adecuado comentario. Dicho esto, efectuaremos el análisis de los principales lineamientos:
  
  2.1.- Define la autorización de la colocación de anuncios publicitarios, como el “Título habilitante que otorga una municipalidad a una persona natural o jurídica para colocar un anuncio publicitario dentro de su jurisdicción” (35).
  
  Al respecto:
  
  a) Más que un título habilitante, las municipalidades otorgan un Acto Administrativo, que es una Resolución de Autorización, producto de un procedimiento administrativo iniciado a petición de parte por el cual ha habido una evaluación técnica, y cuyo resultado ha sido declarado conforme.
  b) Este raciocinio tiene como fundamento que la LPAG define al acto administrativo como el documento emitido por una entidad pública y que exterioriza una manifestación de voluntad.
  c) Por otro lado, las Municipalidades Provinciales pueden otorgar autorizaciones de colocación de anuncios en la jurisdicción de una municipalidad distrital, en el caso de que éstas sean colocadas en vías cuya importancia, administración, conservación, y mantenimiento les corresponde. En Lima, por ejemplo, la Municipalidad Metropolitana ha clasificado las vías en expresas, colectoras, arteriales y locales, en donde en las tres primeras tiene aquélla jurisdicción, y en la última, las municipalidades distritales. Así por ejemplo, en la Vía Expresa, quien otorga la autorización es Lima Metropolitana, por más que el anuncio esté ubicado en San Isidro o la Victoria; situación similar sucede en la Panamericana Sur, lo que trajo esta última más de un conflicto con las municipalidades distritales, sobre todo con la de Surco, quien reclamaba jurisdicción sobre los paneles monumentales instalados en dicha vía.
  
  2.2.- Se prescribe que la colocación del anuncio debe efectuarse una vez concedido la autorización, o cuando haya operado el silencio administrativo positivo a favor del administrado “si resulta aplicable” (36).
  
  Al respecto:
  
  a) Si el anuncio es colocado sin la autorización respectiva, la Municipalidad puede ejercer su capacidad sancionadora imponiendo las sanciones que le otorga la LOM y que deben estar reguladas en su Cuadro de Infracciones y Sanciones administrativas.
  b) En vez que el término “concedido la autorización”, debió utilizarse el término “notificado” que es más apropiado, porque si partimos de la premisa que la autorización de anuncios es un acto administrativo, de acuerdo a la LPAG, un acto administrativo entra en vigencia al día siguiente de su notificación, salvo que el mismo acto administrativo indique lo contrario (37).
  c) En cuanto a la aplicación del silencio administrativo positivo, es importante que se destaque el término “si resulta aplicable”, el mismo que viene con la lógica establecida en la Ley del Silencio Administrativo No. 29060 en cuanto a las excepciones de la aplicación del silencio positivo (38), pues puede tratarse de un anuncio que podría poner en peligro la seguridad o la tranquilidad de las personas, o su instalación se encuentra prohibida por una ordenanza al ser una zona declarada “rígida”. Con esto las municipalidades al regular su TUPA, y tratarse de procedimientos sobre paneles monumentales por ejemplo, podrían calificar el procedimiento con silencio negativo, sustentándolo en este lineamiento y concordarlo con las excepciones de la Ley No. 29060.
  
  2.3.- Las Municipalidades “únicamente” deben evaluar si la ubicación del anuncio publicitario cumple las normas técnicas sobre utilización de espacio físico y uso del suelo dentro de su jurisdicción. Debe evaluar las características físicas del anuncio, pero no el contenido del anuncio publicitario (39).
  
  Al respecto:
  
  a) Esta disposición concuerda con las últimas normas dictadas sobre anuncios publicitarios así como con los Lineamientos aprobados por el CAM sobre anuncios publicitarios en 1996. Sin embargo, viene el cuestionamiento, INDECOPI podrá tener los recursos humanos suficientes para poder fiscalizar los anuncios publicitarios en cuanto su contenido, a nivel nacional? La respuesta es un imposible, dado la variedad de anuncios que existen, y que cada vez va in creciendo.
  b) Creemos, que INDECOPI puede tener en este punto como aliados a las municipalidades, previo convenio, y cuyo personal haya tenido una preparación previa. No estoy proponiendo una delegación de facultades, aunque eso sea lo ideal, pero sí la comunicación permanente de la municipalidad a INDECOPI para que actúe de acuerdo a su competencia.
  c) No pensemos solamente en Lima, sino también en provincias o en los distritos alejados del país, donde las oficinas descentralizadas de INDECOPI no cuentan con el personal suficiente para poder cumplir con creces sus funciones.
  
  2.4.- La vigencia de la autorización de la colocación de anuncios publicitarios es indeterminada, siempre que permanezcan inalterables las condiciones que fueron evaluadas para su otorgamiento. Estas condiciones son las características físicas del anuncio en relación al espacio físico y uso del suelo y no respecto al contenido del anuncio. (40)
  
  Al respecto:
  
  a) Si bien el plazo de vigencia de una autorización es indeterminada, dentro de las condiciones que fueron evaluadas debió considerarse dentro de éstas, el cambio o variación del contenido del anuncio, y operaría sólo para algunos tipos de anuncios.
  b) Pensar por ejemplo, que el mismo tratamiento recaudador se le otorga al propietario de un anuncio simple, y al propietario de un panel monumental, no es equitativo, pues este último tiene la posibilidad económica de poder pagar un derecho administrativo cuando varíe el contenido del anuncio, más aún cuando este anuncio tiene un fin lucrativo.
  c) Nuestra propuesta para algunas clases de anuncios, no implica un mayor cobro del derecho, ni una mayor exigencia en los requisitos, ni que el plazo de vigencia de la autorización sea determinado, sino que el que lucra con tener un elemento de publicidad exterior para ese fin (lucrar), debería pagar a la Municipalidad por el cambio que introduzca en el anuncio.
  
  2.5.- Las municipalidades se encuentran imposibilitadas de cobrar derechos para exigir la renovación de la autorización otorgada por el transcurso del tiempo (41).
  
  Al respecto:
  
  a) Puede un anuncio ser construido y/o instalado a tiempo indefinido? No se ha calculado lo que puede pasar con el ornato, el acondicionamiento territorial, o la zonificación del lugar donde está ubicado el anuncio en el tiempo, si éste cambiara o se modificara por el crecimiento del lugar, o la modificación del tipo de vía donde está ubicado el anuncio?.
  b) Entonces debemos agregar que no sólo debe contemplarse las “condiciones de las características físicas del elemento de publicidad exterior” sino las condiciones técnicas del lugar donde se instaló el anuncio. En otras palabras, el anuncio no puede ser eterno.
  c) En todo caso, debe regularse el hecho de que la Municipalidad debe exigir ciertos compromisos del propietario del anuncio, como la conservación del mismo, su limpieza, su mantenimiento, etc.
  d) La No renovación de la vigencia autorización, que éste tenga la calidad de indeterminado, genera un derecho a perpetuidad del propietario del anuncio. Que tendría que hacer la Municipalidad cuando se produzca la necesidad de retirar el anuncio?, lo único que se nos ocurre, es que tendría que REVOCAR el acto administrativo otorgado, y por el cual, de acuerdo a la LPAG, se le tendría que indemnizar al propietario del anuncio (42).
  e) Esta regulación debe ser cuanto antes, pues pensemos en las municipalidades cuya jurisdicción no está consolidada, que tiende a crecer o a ampliar, reducir vías y calles, qué argumentará a los propietarios de los anuncios si tienen éstos un derecho perpetuo.
  
  2.6.- Las municipalidades pueden cobrar un derecho administrativo para el otorgamiento de una autorización de colocación de anuncios, el mismo que no puede exceder de 1 UIT (43).
  
  Al respecto:
  
  a) Quienes elaboraron el D. Leg. 776, no imaginaron que al establecer como monto máximo del cobro del derecho por autorización de anuncios 1 UIT, después de quince años se siga normando lo mismo.
  b) No entiendo el parámetro que tuvieron para determinar ese techo: porque no fueron 2 ó 3 ó 4 UITs, porque fue 1 solamente. Es una pregunta que no logro entender ni encontrar explicación alguna.
  c) No se imaginaron que el fenómeno de la globalización y modernidad iba a llegar también a los anuncios. No puedo creer, por ejemplo, que por ese anuncio monumental que es una pantalla gigante que transmite sólo propagandas que se encuentra entre la Vía Expresa y la Av. Javier Prado, o, el que se encuentra en la Av. La Marina cerca del Centro Comercial San Miguel en Lima, pueda legalmente cobrarse y exigirse al propietario de dichos anuncios como máximo 1 UIT.
  d) Si el argumento de INDECOPI, es que el monto del derecho de trámite debe ser el reflejo del costo del servicio tal como está establecido en el D. Leg. 776, modifiquemos esta norma. Los tiempos han cambiado, quienes hicieron dicha norma no se acordaron que fundamentalmente las municipalidades SOBREVIVEN CON SUS INGRESOS PROPIOS.
  e) Necesitamos una norma que regulen los anuncios publicitarios de acuerdo a su clase y características técnicas, LA TARIFA NO PUEDE SER PLANA PARA TODOS.
  
  2.7.- Las municipalidades pueden efectuar en dos momentos su facultad fiscalizadora: antes del otorgamiento de la autorización de la colocación de anuncios, y posteriormente con la finalidad de verificar que se mantiene las condiciones por el cual fue otorgado la autorización, siendo este último de carácter gratuito (44).
  
  Al respecto:
  
  a) La primera fiscalización, es decir, el antes del otorgamiento de la autorización, es la verificación del lugar donde se colocará el elemento publicitario. Implícitamente se concluye que esta fiscalización no es gratuita, y está inmersa dentro del derecho administrativo que paga el administrado para solicitar la autorización de colocación de anuncios.
  b) La segunda fiscalización debe ser permanente. Si se logra constatar el cambio de las condiciones por la cuales se otorgó la autorización, la Municipalidad además de ejercer su capacidad sancionadora, podrá dar por terminado la autorización otorgada y exigir del administrado la tramitación de otra autorización, bajo el apercibimiento del retiro del anuncio publicitario.
  
  2.8.- Para la instalación de anuncios publicitarios en áreas de dominio público se requiere de una autorización adicional a la de la colocación del anuncio publicitario. Esta autorización adicional es un derecho por el uso de bienes de dominio público de la Municipalidad. Está sujeta a un plazo, según lo establezca la misma municipalidad. Al tratarse de un tributo este derecho, debe respetarse los principios tributarios aplicables a su naturaleza tributaria. (45)
  
  Al respecto:
  
  a) Si bien esta facultad estaba regulada en el D. Leg. 776, tal como lo hemos mencionado líneas arriba, y que también habían sido establecida en los Lineamientos de 1996, pocas municipalidades lo habían regulado, tal vez porque no estaba claro las características que debía tener este derecho.
  b) Sin embargo, ahora con estos lineamientos se aclaran los parámetros de la regulación de este derecho:
  · Es un tributo en la forma de tasa, en la modalidad de derecho, que podría denominarse “Derecho por uso de espacio de dominio público”, por lo que su aprobación debe ser mediante Ordenanza, aprobada por el Concejo Municipal, y si es aprobada por una Municipalidad distrital debe ser ratificada por la Municipalidad Provincial.
  · En su regulación debe aplicarse los principios tributarios regulados por el código tributario: su carácter no confiscatorio, racional, periódico y de recaudación eficiente, bajo riesgo de convertirse en ilegal no confiscatorio.
  · El plazo del derecho debe ser anual, y pagadero en forma mensual, tal como la Municipalidad Metropolitana de Lima ya lo ha regulado en su vigente ordenanza.
  · En cuanto a la forma de como se calculará este derecho, debe ser consecuencia de una operación matemática, tomando en cuenta como variables: el espacio a utilizarse, el área del anuncio publicitario, etc, y la tasa a aplicarse debe ser de acuerdo a la clase del anuncio.
  
  c) Toca ahora que las municipalidades empiecen a regular este derecho a través de sus ordenanzas, y poder compensar lo que dejan de percibir por concepto de cobro de autorización de colocación de anuncio publicitario.
  
  2.9.- La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas es competente para conocer los actos y/o disposiciones emanadas por las municipalidades que impidan u obstaculicen la colocación de anuncios, con el propósito de evaluar su legalidad y racionalidad, y de ser el caso disponer la inaplicabilidad al caso concreto, o solicitar a la Defensoría del Pueblo, interponga la acción de inconstitucionalidad (46)
  
  a) Este lineamiento está basado en la ley que modifica el artículo 48º de la LPAG, la Ley No. 28996, publicada en el Diario Oficial el 04/04/07.
  b) Desde todo punto de vista, esta norma nos parece un exceso que vulnera la autonomía municipal, en cuanto su capacidad de aprobar ordenanzas, creando, regulando, modificando y extinguiendo tasas y contribuciones.
  c) Pensamos que la labor de INDECOPI, debe ser orientadora y, veedora respecto al ejercicio de sus competencias de las municipalidades, ya es hora que ambas entidades trabajen en forma coordinada intercambiando conocimientos.
  
  3.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.-
  
  a) Históricamente el tratamiento regulatorio que tenían los anuncios publicitarios en cuanto su recaudación para las municipalidades pasó de una doble connotación (administrativa y tributaria) para tener solamente una (derecho administrativo).
  b) El término apropiado para denominar el derecho administrativo es “autorización para la colocación de anuncios publicitarios”.
  c) La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de INDECOPI que es la nueva denominación de la “Comisión de Acceso al Mercado”, al haber aprobado mediante Resolución No.0148-2008/CEB-INDECOPI los “lineamientos sobre la colocación de anuncios publicitarios”, CONFIRMAN Y RATIFICAN, los aprobados por la entonces denominada “Comisión de Acceso al Mercado - CAM” mediante la Resolución No. 001-96-CAM-INDECOPI, denominado “Lineamientos sobre la colocación de anuncios y publicidad” de fecha 10/12/96.
  d) INDECOPI debe celebrar convenios de cooperación con las Municipalidades para que puedan ejercer su facultad fiscalizadora del contenido del anuncio. En todo caso, se podría regular una delegación de facultades a los municipios, previa capacitación.
  e) Debe revisarse y/o actualizarse el D. Leg. 776 en cuanto a la regulación de montos máximos de cobros por derechos de tramitación de autorización de anuncios, dado que durante estos quince años de vigencia, la situación ha variado, pues los anuncios son cada vez más modernos y complejos. Por tanto, establecer como monto máximo de cobro de dicho derecho en 1 UIT, resulta injusto y perjudicial para la municipalidad en algunas clases de anuncios, como los paneles monumentales por ejemplo.
  f) Las Municipalidades deben de una vez a empezar a regular el derecho de uso del espacio de dominio público donde se colocará el anuncio, a través de sus ordenanzas según los parámetros establecidos en los lineamientos, y poder compensar lo que dejan de percibir por concepto de cobro de autorización de colocación de anuncio publicitario.
  
  
  
  
  
  Notas de pié de página
  
  (1) Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el día 13/09/08
  (2) Aprobado mediante Resolución No. 001-96-CAM-INDECOPI el 10/12/06
  (3) Conforme se aprecia del artículo 254º numeral 4).
  (4) Según se indica en el artículo 257º numeral 8)
  (5) Conforme se puede apreciar en sus artículos 195º numeral 4), y, 196º numeral 3).
  (6) Aprobada mediante el D. Leg. 051
  (7) Fue publicada el 17/03/81
  (8) Conforme se puede aprecia en el artículo 18º inciso l).
  (9) Según artículo 77º inciso e).
  (10) Conforme se prescribe en el artículo 74º
  (11) Según artículo 65º numeral 18)
  (12) Conforme al artículo 90º numeral 1).
  (13) Según el artículo 92º numeral 5)
  (14) Esta norma entró en vigencia el 1ro de enero de 1994
  (15) De acuerdo a los artículos 66º y siguientes.
  (16) Según artículo 68º inciso b).
  (17) Conforme lo prescribe el artículo 70º
  (18) Vigente desde el mes de junio del 2002
  (19) Según lo indica expresamente su artículo 2º
  (20) Esto está establecido en el artículo 46º inciso c).
  (21) Publicada en el Diario Oficial el 04/03/99
  (22) Conforme se puede apreciar en su artículo 4º.
  (23) Según artículo 7º.
  (24) De acuerdo al artículo 8º.
  (25) Conforme se prescribe en el artículo 21º
  (26) Según se aprecia en el artículo 22º.
  (27) Vigente desde el mes de diciembre del 2007
  (28) Según se aprecia en el artículo 17º
  (29) Conforme se aprecia en el artículo 22º
  (30) El artículo 48º establecía esta relación directa de dependencia en cuanto al plazo de vigencia entre la licencia de funcionamiento y la licencia de anuncios.
  (31) La renovación está en el artículo 23º
  (32) Artículos 27º a 29º
  (33) Conforme se aprecia en el artículo 69º numeral 2)
  (34) Conforme lo prescribe el artículo 79º numerales 1.4.4 y 3.6.3 respectivamente.
  (35) Primer lineamiento
  (36) Segundo Lineamiento
  (37) Según el artículo 16º y siguientes de la LPAG
  (38) Previstas en la Primera Disposición Final de la Ley No. 29060
  (39) Tercer Lineamiento
  (40) Cuarto lineamiento
  (41) Quinto lineamiento
  (42) Conforme lo dispone los artículos 203º y siguientes de la LPAG.
  (43) Sexto y Sétimo Lineamientos.
  (44) Noveno Lineamiento.
  (45) Lineamientos Diez, Undécimo, Onceavo, Décimo Segundo y Décimo Tercero.
  (46) Lineamiento Décimo Cuarto
  
  

Sobre la Revocatoria de Alcaldes y Regidores

Este es el sexto artículo que publiqué en la Revista Gestión Pública en la edición del mes de agosto último. Acuérdense que en el mes de Diciembre se va a llevar a cabo un proceso de revocatoria, acá hago un estudio pormenorizado de dicha institución juridica y efectúo algunas sugerencias para regularlo sin que haya excesos. Ojalá les guste.


“REVOCATORIA DE ALCALDES Y REGIDORES, ANTECEDENTES, EFECTOS Y CONSECUENCIAS”

INTRODUCCION

El Jurado Nacional de Elecciones ha convocado a Consulta Popular de Revocatoria (CPR) de Alcaldes Provinciales y Distritales del país, para el día domingo 7 de diciembre del presente año (1).

En el presente artículo se analiza las principales normas que regulan el indicado proceso electoral, sus antecedentes, sus estadísticas, y los resultados de procesos anteriores.

Asimismo, se efectúa un análisis de los principales motivos por los cuales se han promovido y se promueven las revocatorias de autoridades municipales, efectuando algunas reflexiones sobre éstos de acuerdo a la realidad de un gobierno local.

Este ejercicio nos lleva a sacar conclusiones y recomendaciones que nos ayudan comprender un poco más los efectos de un proceso de revocatoria, “vista desde adentro”, vale decir, desde una municipalidad.

I.- Antecedentes Normativos.-

1.1.- Constitucionales.-

La Constitución Política del Perú de 1993, es la que regula por primera vez la revocatoria de autoridades, como un derecho fundamental de la persona, al señalarlo como el derecho “A participar en forma individual o asociativa en la vida política ... de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades...”. (2)

Asimismo, el derecho de revocar autoridades se encuentra tipificado dentro de los Derechos Políticos y de los Deberes, regulándolo de la siguiente manera “Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante ... la remoción o renovación de autoridades...”(3)

La Constitución le ha dado a la facultad de revocar autoridades la categoría de “Derecho Fundamental de la Persona”, para que ésta participe en su calidad de ciudadano en la vida política, a través de diversos mecanismos de control autoridades. Este mecanismo, debe, según la propia Constitución, ser regulado mediante Ley.

Específicamente para los alcaldes y regidores, la Constitución señala que si bien son elegidos por sufragio directo, por un determinado plazo, pudiendo ser reelegidos, su mandato es revocable.(4)
Esta característica del cargo de alcaldes y regidores, que es revocable, era una novedad respecto a la anterior Constitución y por ende respecto a la legislación en materia municipal (5)

Queremos agregar que la Revocatoria como derecho fundamental de la persona, es uno distinto a los otros derechos de los ciudadanos a participar en la Gestión Municipal, como Juntas de Vecinos, Comités de Gestión, entre otros.

1.2.- Según las LOM.-

Las LOM, regulan las características de los cargos de Alcalde y Regidores, según la Constitución que se encontraba vigente cuando fueron aprobadas y publicadas.

La primera LOM del siglo XX, aprobada mediante el D. Leg. 051 (6), señalaba como características del cargo de alcalde y regidores, el carácter de función pública, pudiendo ser renunciable sólo por “impedimento físico”, y la que debía ser aceptada por el concejo municipal. No se refiere a que el cargo del Alcalde y de los regidores eran revocables (7).

Esta norma, regula como mecanismos de participación del ciudadano o vecino en la gestión municipal, la de Junta de Vecinos y la de Comité Comunales. La primera tenía como función principal la de supervisar los servicios y obras municipales. La segunda, tenía un carácter consultivo y dependía directamente del Alcalde (8).

La segunda LOM del siglo XX, aprobada mediante la Ley No. 23853, reproduce el carácter de función pública el cargo de alcaldes y regidores, pero a diferencia de la anterior, señalaba que el cargo es irrenunciable, salvo el caso de postular a cargos en elecciones políticas, en donde estaban en la obligación de renunciar. Igualmente no hacía referencia a que el cargo de alcalde o regidor era revocable (9).

Asimismo establece como formas de participación vecinal en la gestión municipal: la Junta de Vecinos y Comités Comunales; el ejercicio del Derecho de Petición; las Consultas que se formulen; la Información que deben proporcionar las municipalidades; y, los Cabildos Abiertos, que estaban dirigidos a las municipalidades con una población electoral no mayor de 3,000 electores.(10)

La actual LOM, Ley No. 27972, dispone que el mandato de los alcaldes y regidores es irrenunciable, pero revocable de acuerdo a las normas de la Constitución Política y la ley de la materia (11). Cuando señala “la Ley de la materia” se refiere a la ley propia que regula el ejercicio del derecho de revocatoria, dado que el dispositivo contenido en dicha LOM, referido a la Revocatoria de Autoridades Municipales, regulado como “un derecho de control vecinal” (12) es meramente declarativo, sin mención adicional alguna.

Cabe agregar respecto a esta LOM, que la Revocatoria de Autoridades Municipales, se encuentra regulada en el Título VIII referido a “Los Derechos de Participación y Control Vecinal”.

II.- La Ley No. 26300.-

2.1.- Aspectos Generales.-

La Ley acotada, es producto de un mandato constitucional. Recuérdese que la Constitución de1993, señala que el derecho político de revocatoria de autoridades se regula por ley específica.

Esta norma se encuentra vigente desde el 03 de mayo de 1994 y dentro de sus artículos 3º, 20º y siguientes, regula el derecho de revocar autoridades, entre las cuales se encuentra los alcaldes y regidores.

La acotada ley, ha sufrido modificaciones en el tiempo: a través de las Leyes No. 26592 y No. 26670 del 18 de abril, y, del 11 de octubre de 1996, respectivamente, se modificó la norma en lo concerniente al derecho de referéndum. Posteriormente, por Ley No. 27520, del 26 de setiembre del 2001, se restituyó la vigencia de la Ley No. 26300, tal como fue emitida en el año de 1994, es decir, en los mismos términos.

Actualmente, la norma materia de análisis ha sido modificada en su artículo 6º por la ley No. 27706, y en sus artículo 23º y 29º por la Ley No. 28421.

Repetir los distintos dispositivos que contiene la Ley No. 26300, sería ocioso, pero es necesario indicar algunas de sus disposiciones, que considero son las más importantes:

· Define a la revocatoria, desde un punto de vista de su finalidad, al definirlo como el “el derecho que tiene la ciudadanía para destituir de sus cargos entre otras autoridades, a los alcaldes y regidores...”(13)
· Considera la revocatoria de autoridades como un derecho de control de los ciudadanos. (14).
· No procede la revocatoria durante el primer y el último año de la gestión municipal (15).
· La solicitud de revocatoria debe referirse a una autoridad en particular en pleno ejercicio del cargo, los motivos deben ser fundamentados pero No probados. (16).
· Si bien tanto el JNE como la ONPE denominan a la consulta como “Consulta Popular de Revocatoria”, la ley lo señala “Consulta Electoral”(17).
· La consulta se lleva adelante en una circunscripción electoral, si el veinticinco por ciento de los electores de una autoridad, con un máximo de 400,000 firmas, presenta la solicitud de revocatoria. (18)
· Para revocar a una autoridad se requiere la mitad más uno de los votos válidamente emitidos (19).
· Para que proceda la revocatoria deberá además haber asistido por lo menos el cincuenta por ciento de los electores hábiles del padrón (20).

2.2.- Etapas del Proceso de Revocatoria.-

De acuerdo a los distintos dispositivos señalados en la Ley No. 26300, las etapas en un proceso de revocatoria, son:
a) Primera Etapa.- Esta etapa se inicia cuando cualquier ciudadano se apersona a la ONPE a recabar el denominado “Kit Electoral”. Esa persona o grupo de personas, se les denomina “promotores”. El Kit Electoral, es el Formato de la Lista de Adherentes a una Revocatoria.
b) Segunda Etapa.- Luego de reunir el mínimo de firmas que requiere la ley (25% del total del electorado de una autoridad, el mismo que debe tener un máximo de 400,000 firmas), el promotor lo debe presentar a la RENIEC.
c) Tercera Etapa.- Una vez que las firmas presentadas han sido verificadas por la RENIEC, si las encuentran conformes, se elaborará el “Acta de Verificación Positiva de Firmas”. Con ello, el promotor o promotores podrán presentar su solicitud ante la ONPE. Esta solicitud, debe ser formal, pues debe contener lo siguiente:

§ Nombre del promotor o promotores
§ Domicilio legal de éstos
§ Identificación de la autoridad o autoridades que se solicita su revocatoria.
§ La causal por cada autoridad debe estar fundamentada, pero no acreditada ni probada.
§ Las autoridades respecto al cual se solicita su revocatoria deben estar en ejercicio.

Si la verificación de los requisitos formales es positiva, la solicitud será remitida al JNE. Cabe indicar, que si la verificación de firmas es negativa, según Ley, se les otorgará a los promotores un plazo de treinta (30) días hábiles para completar el número de adherentes, vencido el cual y no habiendo cumplido con la subsanación, se dará por concluido el proceso.

d) Cuarta Etapa.- Recibido la solicitud y el Acta de Verificación Positiva de Firmas, el Jurado Nacional de Elecciones, convocará a Consulta Popular de Revocatoria en el Plazo establecido en la Ley o cuando se culmine de acumular las solicitudes de revocatorias contra las autoridades.

III.- Principales causas que sustentan la revocatoria.-

Tomando en cuenta que de acuerdo a Ley, la solicitud de la revocatoria debe ser fundamentada, vale decir, indicando el motivo de la misma, sin que éste sea acreditado o probado, aquéllos (fundamentos) son diversos.

Conforme a la información proporcionada por los órganos competentes (21), las causas o motivos por los cuales se solicitó consulta popular de revocatoria durante los años 1997, 2001, 2004 y 2005, fueron diversos, siendo las más comunes:
- Pérdida de confianza con el pueblo.
- Asumen con desinterés y negligencia sus funciones.
- Abuso del poder
- Falta de respuesta a la demanda de servicios para la comunidad.
- Contrato de familiares en el municipio (nepotismo).
- Realizan una mala administración del vaso de leche.
- Son incapaces de dialogar o escuchar.
- Incumplimiento de promesas ofrecidas en campaña.
- No reconocen los acuerdos del Concejo Municipal.
- Se encuentran habituados al consumo de licor.
- Utiliza los bienes de la municipalidad para fines personales.
- No viven en la localidad.
- Malversan los fondos del municipio.
- Se asignan dietas indebidas.
- Cometen irregularidades en las licitaciones de obras.
- Maltratan a la población.

Al analizar los principales motivos o causas por los cuales se solicita una consulta de revocatoria, podemos agruparlos en:
a) Hay causales, que son propias de la vacancia, y no de una revocatoria, como por ejemplo: nepotismo; no vivir en la localidad de la jurisdicción del municipio; y la comisión de delitos (uso indebido de bienes municipales, que es el peculado de uso; malversación de fondos; irregularidades en las licitaciones, que puede ser peculado, concusión, etc). Aunque en este último, debemos indicar que la LOM señala que para que se configure la causal de vacancia debe existir sentencia consentida y ejecutoriada con pena privativa de la libertad (22).
b) Hay causales que son muy subjetivas: pérdida de confianza con el pueblo, falta de respuesta a la demanda de los servicios, incapacidad para dialogar o escuchar, incumplimiento de promesas ofrecidas en campaña, la habitualidad en el consumo de licor, y, maltratan a la población.
c) Hay causales relacionadas al ejercicio propio de la función: abuso de poder, desinterés y negligencia en el ejercicio de las funciones, mala administración del vaso de leche, el no reconocimiento de los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal, se asignan dietas indebidas.

Creemos, que deben incluirse en la ley, un dispositivo que señale que las causales o motivos de la revocatoria no deben fundarse en las que motivan la vacancia de alcaldes y regidores previstos en la Ley. Y esto tiene su fundamento, en que existe una norma específica y propia, que “castiga” a las autoridades municipales que cometen una infracción prevista en la ley, que a través de un procedimiento interviene el Concejo Municipal o el JNE, que los destituye de sus cargos.

Asimismo, somos de la opinión que los fundamentos de la solicitud de revocatoria deben estar debidamente acreditados y probados, con ello se evitaría el subjetivismo, sobretodo por parte de personas interesadas que se aprovechan de poblaciones con mínimo grado de cultura, lo que es una realidad en nuestro país. Asimismo, se evitaría el revanchismo, de quienes perdieron en la lid electoral de donde salió elegido la autoridad que se solicita la consulta popular. Quienes estamos años trabajando en municipalidades, hemos visto casos, en que los perdedores unen fuerzas para pretender revocar al ganador.

Igualmente, creemos que dado la complejidad del ejercicio de la función pública municipal, las solicitudes de revocatorias de alcaldes y regidores deben efectuarse en el tercer año de gestión municipal y no en el segundo año. Hemos señalado en anteriores artículos, que no existe una escuela de alcaldes o regidores que enseñen el ejercicio adecuado y debido de esta función; asimismo, existe una normatividad compleja, directivas y sistemas administrativos que regulan a los gobiernos locales, cuyo conocimiento se hace indispensable pues su cumplimiento es de carácter estricto e ineludible.

Con ello, y quienes han sido alcaldes y regidores me darán la razón, el primer año, queda muy corto para poder aprehender el ejercicio de la función municipal. Por ello, el segundo año, cuando recién se puede poner en práctica lo aprehendido, les puede llegar a los alcaldes y regidores, las campañas revocatorias, lo que podría devenir, en muchos casos, en injusta e inoportuna.

Se imaginan una gestión que pretende en su segundo año efectuar obras o invitar a terceras personas en la participación de la gestión o solicitar a empresarios la posibilidad de efectuar inversiones en la localidad, y se encuentran de pronto comprendidos en un proceso de revocatoria, aquéllos no aceptarían lógicamente efectuar participación alguna. Entonces, el perjudicado no sería sólo la gestión sino también la propia localidad.

Y ni hablar, el perjuicio emocional y económico que se causa para los trabajadores contratados o funcionarios designados de la Municipalidad, la inestabilidad e incertidumbre que se siente laborar para una gestión cuyo alcalde o regidores se encuentran en proceso de revocatoria.

Estas situaciones deben ser tomadas en cuenta por los legisladores, para poner “filtros” a solicitudes de consultas de revocatoria, que tienen como objetivo uno distinto al de ejercer el derecho de control de los ciudadanos a sus autoridades.

IV.- Resultados de procesos de revocatorias anteriores.-

Conforme a la información proporcionada por el ONPE, los resultados del derecho a solicitar consulta popular de revocatoria de autoridades municipales durante los años 1999, 2001, 2004 y 2005, fueron los siguientes:

1999 2001 2004 2005-I 2005-II

Lugares donde 60 distritos 172 distritos 187 distritos 15 distritos 06 distritos
Se realizó la 1 provincia 1 provincia 1 provincia
Consulta

Número de 61 alcaldes 166 alcaldes 187 alcaldes 13 alcaldes 06 alcaldes
Autoridades 129 regidores 462 regidores 691 regidores 53 regidores 21 regidores
Consultadas

Número de 42 alcaldes 11 alcaldes 27 alcaldes 09 alcaldes 03 alcaldes
Autoridades 93 regidores 27 regidores 107 regidores 34 regidores 07 regidores
Revocadas


De acuerdo a las estadísticas se puede apreciar que:
- En los dos últimos procesos de revocatorias efectuados en el 2005, el nivel de autoridades municipales consultadas y revocadas bajó ostensiblemente en relación al 2001 y 2004.
- Los alcaldes más vulnerados son los distritales respecto a los provinciales.
- El año 2004, fue donde se realizó el mayor número de alcaldes y regidores consultados, y vacados.

V.- Estadísticas de la Convocatoria Actual.-

Según la información proporcionada por el JNE, la convocatoria a la Consulta Popular de Revocatoria 2008, que se efectuó mediante la Resolución No. 211-2008-JNE, de fecha 25/07/08, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 30/07/08, tiene las siguientes características:
- Se ha solicitado y admitido la consulta de 1,249 autoridades municipales de 242 distritos y 3 provincias del país, que involucran a 22 departamentos.
- De las 1249 autoridades, 239 son alcaldes distritales y 986 regidores distritales (1,225), mientras que 3 son alcaldes provinciales y 21 regidores provinciales (24).
- 598,720 ciudadanos son los que acudirán a emitir su voto, que representan el 3.39% del padrón electoral conformado por 17’ 652,577 electores hábiles.
- Ancash y Cajamarca presenta el mayor número de circunscripciones que participarán en el proceso con 36 y 29, respectivamente.
- De las 1,225 autoridades distritales que serán sometidas a consulta de revocatoria 919 son varones y 306 mujeres; en tanto que de las 24 autoridades provinciales involucradas 16 son varones y 8 mujeres.

Con respecto a los procesos anteriores, esta revocatoria representa el mayor número presentado hasta la fecha en cuanto a alcaldes y regidores sometidos a consulta, en cuanto a la cantidad alcaldes provinciales y distritales, en cuanto al número de departamentos participantes, así como la cantidad de ciudadanos que acudirán a emitir su voto.

VI.- Conclusiones y recomendaciones.-

· La revocatoria es un mecanismo de control ciudadano de sus autoridades municipales, que tiene la categoría de un Derecho Fundamental, consagrado en la Constitución.
· Debe modificarse la Ley en el sentido que los motivos y causas que sustentan la solicitud de revocatoria no deben ser las que sustentan otros procedimientos regulados por una ley propia y distinta como el de la vacancia.
· Debe modificarse la Ley, en el sentido que los motivos de una solicitud de vacancia además de fundamentados, deben ser acreditados, pues si no se ponen esos filtros las solicitudes irán cada vez más en aumento. Prueba de ello, es la consulta a llevarse a cabo en el mes de diciembre del presente año, que comprende a 1,249 autoridades municipales, lo que representa un número inusitado y mayúsculo respecto a procesos anteriores. Esto podría crear un clima de inestabilidad generalizada en las gestiones municipales.
· Las revocatorias deben efectuarse en el Tercer año de gestión municipal, cuando el alcalde y regidores han tenido el tiempo suficiente para poder aprehender la función pública municipal y poner en práctica su política institucional.
· Deben darse disposiciones relacionadas a darle seguridad laboral a los trabajadores y funcionarios municipales, quienes son los más perjudicados en un proceso de revocatoria. Esta seguridad, debe sustentarse en que debe existir una causal justificada para su despido o retiro de confianza por la nueva autoridad que asume el cargo. Ello, para coincidir con la lógica de las nuevas disposiciones que se han emitido sobre recursos humanos en la administración pública.

Notas:

(1) La convocatoria de la CPR - 2008, se efectuó mediante la Resolución No. 211-2008-JNE, de fecha 25/07/08, publicada el 30/07/08.
(2) Según se puede apreciar en el artículo 2º numeral 17) de la Constitución Política del Perú.
(3) Según se puede apreciar en el artículo 31º de la Constitución Política del Perú.
(4) Según lo prescrito en el artículo 191º de la Carta Magna.
(5) La Constitución de 1979, no contemplaba en su artículo 253º referido a las características del cargo de alcaldes y regidores, la figura jurídica de la revocatoria.
(6) Publicada el 17/03/81
(7) Según se puede apreciar en el artículo 35º.
(8) Estas dos formas de participación se encuentran reguladas en el Título V.
(9) Conforme se puede apreciar en el artículo 25º.
(10) Estas formas de participación, aunque no todas, se encuentran reguladas en el Título IV.
(11) Según lo establece el artículo 122º.
(12) Conforme se aprecia en el artículo 121º.
(13) Conforme se aprecia en el artículo 20º numeral 1)
(14) Según el artículo 3º numeral 1).
(15) Según el artículo 21º
(16) Idem
(17) Idem.
(18) Según el artículo 22º
(19) Según se aprecia en el artículo 23º
(20) Idem
(21) Información proporcionada tanto por el JNE como por el ONPE.
(22) Conforme lo dispone el artículo 22º numeral 6) de la LOM, modificada por la Ley No.28961.

Modernización Institucional Integral de los Gobiernos Locales

Este es mi último artículo elaborado para el Suplemento Jurídica de El Peruano. Ojalá que les motive a más de uno a hacer un comentario, sobretodo los que trbajan en municipalidades.

GOBIERNOS LOCALES:

MODERNIZACION INSTITUCIONAL INTEGRAL, UN SUEÑO HECHO REALIDAD.

Por PEDRO ALBERTO TOLEDO CHAVEZ
Abogado por la USMP, Funcionario Público.-

Dentro de los Decretos Legislativos emitidos por el Gobierno Central en el marco de la Delegación de Facultades otorgada por el Poder Legislativo al Poder Ejecutivo (1), y, en cumplimiento del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos, destaca uno para las municipalidades, el que establece un “Régimen Especial Facultativo para los gobiernos regionales y locales que deseen implementar procesos de modernización institucional integral”(2), en adelante la Ley.

Los gobiernos locales dentro del proceso de descentralización, y las distintas leyes dictadas en los dos últimos años (3), vienen asumiendo nuevas competencias y funciones que requieren de la implementación de nuevas unidades orgánicas así como de la contratación y/o designación de profesionales especializados en temas municipales, y con experiencia.

Sin embargo, lo que es paradójico, la ejecución de las indicadas tareas no pueden ser adecuadamente implementadas por las restricciones que impone el propio marco jurídico establecido, específicamente las Leyes Anuales de Presupuesto, que desde hace muchos años atrás impiden reiteradamente, entre otras cosas, a los gobiernos locales, el nombramiento de nuevo personal y el incremento o reajuste de las remuneraciones de sus trabajadores.

Esto genera un gran problema para las municipalidades, pues les es difícil contratar y/o mantener profesionales especializados y de primer orden, al ofrecer sueldos bajos, congelados, y en muchos casos, pagados generalmente varios días después del fin de mes, aunado al trabajo duro y pesado que es la función pública municipal, dado la complejidad en la normatividad que regulan a los gobiernos locales, que lo convierte en muy riesgosa, por las responsabilidades que asume.

Esta situación descrita por fin ha terminado, siempre y cuando el gobierno local a través de sus distintos órganos de gobierno, decida acogerse a los beneficios que regula la Ley. Estos beneficios tienen como objetivo principal modernizar el gobierno local, a través de la reformulación de su Estructura Orgánica, suprimiendo áreas y por ende plazas que lo sustentaban, modificando los instrumentos de gestión, simplificando procedimientos administrativos y aplicando nuevas herramientas tecnológicas de gestión.

Para acogerse a los mencionados beneficios, el Gobierno Local deberá elaborar un expediente denominado “Expediente de Modernización Institucional”, que deberá ser aprobado en primera instancia por el Concejo de Coordinación Local, para posteriormente ser aprobado por el Concejo Municipal mediante Acuerdo de Concejo. Una vez aprobado dicho expediente, éste debe ser “informado y puesto a disposición” de la Secretaría de Gestión Pública (SGP) de la PCM, y de la Autoridad Nacional del Servicio Civil.
Si bien expresamente, no se señala que estas dos últimas instancias se pronunciarán por la factibilidad o no del expediente, éstas tendrán la facultad de efectuar las observaciones respectivas, conforme se puede deducir de lo prescrito en el artículo 9º de la Ley (4).

Hay dos aspectos que deben ser resaltados y que serán parte de todo proceso de modernización institucional que el gobierno local debe efectuar: la incorporación de nuevos profesionales en los grupos ocupacionales Funcionario y Profesional, a través de concursos públicos, que serán contratados por tres años (5) con los beneficios otorgados por el D. Leg. 276 y su Reglamento, plazo que podrá ser renovado a dos años más, vencido el cual tendrán el derecho inherente de incorporarse a la carrera administrativa mediante nombramiento (6). Y el otro aspecto, es la mejora de retribución económica del personal que ocupa “puestos claves” de los grupos ocupacionales anteriormente mencionados.

Esta es la oportunidad que estábamos esperando quienes laboramos muchos años en gobiernos locales en calidad de funcionarios municipales, o para poder concursar y ocupar una plaza que nos de una estabilidad continua por un plazo determinado pero renovable, produciéndose también el derecho, de pertenecer al personal activo de la municipalidad, o, podremos obtener un incremento de las remuneraciones, lo que nos dará mayor tranquilidad y oportunidad para trabajar, y, cumplir con nuestras funciones.

Por lo mencionado, ahora sólo depende de los gobiernos locales modernizar sus instituciones, reorganizándose de acuerdo a su realidad y en beneficio de los vecinos de su jurisdicción, teniendo la oportunidad de mejorar las remuneraciones de sus cargos más importantes, o la posibilidad de poder contratar profesionales de mejor nivel y experiencia en el ejercicio de la función pública municipal a través de concursos públicos.





Notas:

(1) Efectuada mediante Ley No. 29157.
(2) Regulada mediante el D. Leg. No. 1026 publicada el 21/06/08.
(3) Como la Ley que regula el Silencio Administrativo No. 29060.
(4) El artículo 9º de la Ley, faculta a la SGP y a la Autoridad dentro de sus competencias a establecer directivas para el proceso de modernización, para la contratación de nuevo personal, para los concursos públicos a llevarse a cabo, la supervisión de los procesos, entre otros.
(5) Conforme se aprecia en el artículo 5º inciso a).
(6) Según se indica en el artículo 10º.