jueves, 5 de febrero de 2009

Inversión Privada en Proyectos de Gobiernos Locales

“ANALISIS DE LA NORMATIVIDAD SOBRE INVERSION PUBLICA REGIONAL Y LOCAL CON PARTICIPACION DEL SECTOR PRIVADO”

INTRODUCCION.-

El Gobierno Central en los últimos meses viene dictando disposiciones relacionadas al fortalecimiento del proceso de descentralización otorgando varias posibilidades de financiamiento a los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales para la ejecución de sus obras de infraestructura.

Uno de los ejemplos más claros es la ejecución del Fondo de Promoción a la Inversión Pública Regional y Local (FONIPREL) que es un fondo de carácter concursable, que tiene como objetivo cofinanciar hasta el 90% la ejecución de proyectos de inversión pública o la elaboración de estudios de preinversión de los gobiernos regionales y locales en ocho prioridades. Este fondo tiene una normatividad propia y se encuentra adscrito al MEF.

En embargo, éste esfuerzo se ve generalmente truncado por la falta de capacidad de gasto de los mencionados niveles de gobierno. Esta debilidad se sustenta básicamente en la carencia de profesionales idóneos para la elaboración de expedientes técnicos que cumplan con los parámetros y requisitos establecidos en el SNIP, en el menor y mejor tiempo posible. Gran trabajo del MEF en efectuar permanentes capacitaciones a los funcionarios responsables del SNIP en los gobierno regionales y locales

Es por ello, que el gobierno ha puesto en ejecución la normatividad referida a impulsar la inversión pública en cada una de las jurisdicciones de los gobiernos regionales y gobiernos locales con participación del sector privado.

Este artículo a través de preguntas y respuestas, tomando como base la forma como INDECOPI presenta sus lineamientos sobre un determinado tema, analiza los principales dispositivos que regulan dicha normatividad efectuando en algunos casos las respectivas recomendaciones para su mejor ejecución.

Sin embargo, desde ya mencionamos, que dicha normatividad está orientada a niveles de gobierno con ciertas características y requisitos respecto a las transferencias que reciben, que beneficia algunos y perjudica a otros, como es el caso de éstos últimos a la casi totalidad de las municipalidades distritales de Lima Metropolitana.

Esperemos que la normatividad pueda ser aplicada y utilizada sin ningún problema por los directamente beneficiados.

MARCO JURIDICO

La normatividad que pretende impulsar la inversión pública regional y local con participación del sector privado es la Ley 29230 (1), en adelante la Ley, y, su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo No. 147-2008-EF (2), en adelante el Reglamento.

Esta normatividad tiene por objetivo en términos generales, la ejecución de proyectos de inversión pública con la participación directa (ejecución) o indirecta (financiamiento) del sector privado, mediante la suscripción de convenios, como consecuencia de procesos de selección regulados en el Reglamento. Este procedimiento, además de beneficiar a la entidad, beneficiará a la empresa privada en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones tributarias frente al Estado, específicamente la cancelación del Impuesto a la Renta de Tercera categoría mediante el certificado denominado CIPRL como veremos más adelante.

¿QUE EMPRESAS PRIVADAS PARTICIPAN?

Podrán participar en la ejecución y/o financiamiento de proyectos de inversión pública en infraestructura, cualquier persona jurídica nacional o extranjera que celebre convenios con los gobiernos regionales o locales, producto de la obtención del otorgamiento de la buena pro de procesos de selección que obligatoriamente la entidad debe convocar según el procedimiento establecido en el Reglamento (3).

Las empresas deberán cumplir con los requisitos legales, técnicos y económicos establecidos en las Bases del proceso de selección. Una de ellas es que no pueden participar por ejemplo las personas jurídicas que se encuentren comprendidas en algunos de los impedimentos establecidos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Hoy Ley de Contrataciones del Estado).(4)

Otro requisito que deberán cumplir las empresas ejecutoras de los proyectos de inversión, es que deberán estar registradas en el Registro de Empresas Ejecutoras de Obras de CONSUCODE (5)

¿CUÁL ES EL PAPEL DE PRO INVERSIÓN?

La Ley y el Reglamento han otorgado a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSION), una triple labor:

- La de publicar en su portal web la lista priorizada de los proyectos de inversión pública a financiar y/o ejecutar que les remitan los gobiernos regionales o locales, previa aprobación del Consejo Regional o Consejo Municipal (6). Cabe agregar en este caso, que el primer paso que debe efectuar la entidad para acogerse a la normatividad analizada, es remitir su lista priorizada con los proyectos a PROINVERSION.
- La de asistencia técnica bajo la modalidad de asesoría, que consiste en el asesoramiento a la entidad en el proceso de selección respectivo, previo acuerdo del Consejo Regional y/o Consejo Municipal y la suscripción de los convenios correspondientes (7).
- La de asistencia técnica en la modalidad de encargo, que consiste en que PROINVERSION se encargará íntegramente de llevar a cabo el proceso de selección. En éste caso, además del acuerdo de concejo respectivo, se requerirá contar además con el acuerdo del Consejo Directivo de PROINVERSION, y de su ratificación mediante Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía y Finanzas (8).

¿QUE ES LA CIPRL?

La CIPRL, es el Certificado de Inversión Pública, Regional y Local – Tesoro Público, emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas a través de la Dirección Nacional del Tesoro Público (DNTP), que tiene por finalidad la cancelación del monto que invierta la empresa privada en la ejecución de los proyectos de inversión. La empresa privada utilizará los CIPRL única y exclusivamente para sus pagos a cuenta y de regularización del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría a su cargo.

Los CIPRL tendrán carácter de no negociable y tendrán una vigencia de diez años contados a partir de su emisión.

La empresa privada podrá utilizar los CIPRL hasta por un porcentaje máximo de Cincuenta por ciento del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio anterior.

Los CIPRL que no hayan sido utilizados en el año fiscal correspondiente debido al límite mencionado anteriormente podrán ser utilizados en los siguientes ejercicios fiscales. En este caso, el Tesoro Público reconocerá a la empresa privada un 2% como adicional anual de dicho monto para lo cual emitirá nuevo CIPRL (9).

¿CÓMO ES EL PROCESO DONDE SE SELECCIONAN LAS EMPRESAS PRIVADAS PARA LA EJECUCIÓN Y/O FINANCIAMIENTO DE PROYECTOS DE INVERSIÓN PÚBLICA?

La empresa privada para suscribir un convenio de inversión pública regional y/o local, deberá previamente obtener la buena pro en el proceso de selección que deberá llevar a cabo el gobierno sub nacional.

La Ley y el Reglamento regulan un proceso de selección sin denominación propia, sólo señala principios y etapas que mencionaremos más adelante. Lo que sí podemos afirmar es que este proceso toma como referencia el proceso de selección regulado por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como su Reglamento.

El proceso de selección deberá regirse por los mismos principios que rigen un proceso regulado por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

El proceso de selección deberá contar con unas bases elaboradas por un Comité Especial. Las bases del proceso de selección deberán contener como mínimo los términos de la referencia, el estudio de pre inversión que sustenta la declaratoria de viabilidad del proyecto a ejecutar, el documento que sustente la disponibilidad del terreno donde se ejecutará el proyecto si fuere el caso, las garantías que deberá ofrecer la empresa privada, el sistema de evaluación y de calificación de propuestas, el formato de convenio, y el cronograma de ejecución al que se ejecutará la empresa privada.

El Reglamento señala que el funcionario que aprueba las bases, es el titular de la entidad, sin embargo, y dado que no hay disposición al contrario, éste puede delegar tal atribución al funcionario respectivo conforme a las normas que lo regulan, como en el caso de los gobiernos locales en donde el Alcalde sólo puede delegar sus atribuciones al Gerente Municipal (10).

El valor referencial del proceso será el que determine el estudio de pre inversión e informe técnico que sustente la declaratoria de viabilidad del proyecto a ejecutar. El monto indicado en el estudio de pre inversión será expresado a precios de mercado y deberá incluir los impuestos de ley.

Es necesario precisar que la elaboración de los expedientes técnicos o estudios definitivos, cuyo costo forma parte del monto de inversión referencial, será de responsabilidad de la empresa privada encargada de la ejecución del proyecto, la que deberá ser supervisada y aprobada previamente por la entidad (11).

El proceso de selección lo llevará a cabo, si es que no se encarga a PROINVERSION, como ya lo dijimos por un Comité Especial. Estará conformado por tres representantes de la entidad designados por el Titular. El comité se encargará de la organización y ejecución del proceso de selección hasta el otorgamiento de la buena pro o hasta la cancelación del proceso. Es por ello competente para elaborar las bases y someterlas a su aprobación, convocar al proceso, absolver las consultas, evaluar las propuestas, otorgar la buena pro o declarar desierto el proceso de selección.

Como se apreciará no se menciona la etapa de observaciones, lo que implicará que la etapa de consultas sea aprovechada adecuadamente por los postores para dilucidar cualquier duda o incertidumbre.

Como ya lo dijimos la atribución del titular de designación del comité como la aprobación de bases puede ser delegada.

El proceso de selección tendrá como reglas generales las siguientes:

- Los plazos se contarán en días hábiles. El plazo total debe ser indicado en las bases, teniendo en cuenta la naturaleza del proyecto y la cuantía de la inversión a realizar.
- El titular de la entidad o el funcionario delegado, tendrá cinco días para aprobar las bases del proceso de selección, desde que le es remitido el proyecto respectivo por el comité especial.
- La convocatoria será pública, se efectuará a través del Diario Oficial “El Peruano” y un diario de circulación local, cuando menos con ocho días de anticipación a la recepción de propuestas. Dicha publicación se efectuará también en la página web de PROINVERSION y en la de la entidad. Las convocatorias deben contener los requisitos establecidos en el reglamento.
- Las entidades otorgarán todo tipo de facilidades a las empresas interesadas para que puedan obtener toda la información posible del proyecto.
- La recepción de propuestas y el otorgamiento de la buena pro se efectuará en acto público con la participación de un Notario Público, y en los lugares donde no hubiera el Juez de Paz correspondiente.
- La buena pro se otorgará a la propuesta que obtenga el más alto puntaje de acuerdo al sistema de evaluación que se establezca en las bases, las cuales tendrán una ponderación mínima de 60% para la propuesta técnica y máxima de 40% para la propuesta económica.(12)

¿QUIEN SUPERVISARA LA OBRA?

El avance y la calidad de la obra será supervisada por una institución supervisora contratada por el gobierno regional y local respectivo. El procedimiento de contratación serán efectuado a través de un proceso de selección con características similares a las anteriormente mencionadas en cuanto fuere aplicable. Es decir, para el procedimiento de contratación de una institución supervisora no se utilizará los procedimientos establecidos en la LCAE ni su Reglamento.

Cabe indicar que el proceso deberá ser llevado a cabo sólo por la entidad, por lo que no podrá ser encargado a PROINVERSION.

El procedimiento para la contratación de la institución privada supervisora se llevará en forma paralela al proceso de selección de la empresa privada que suscribirá un convenio.

No se señala si podrá ser el mismo comité especial que podrá llevar a cabo los dos procesos, o podrá ser otro. Creemos, que dado la especialidad del asunto, que el mismo comité especial designado para el proceso principal, deberá llevar a cabo el proceso de contratación de la supervisora.

El costo de supervisión se financiará con cargo al PIA de la entidad.

Con ello empieza uno de los primeros obstáculos de la ejecución de esta normatividad, pues sólo los Gobiernos Locales con un PIA suficiente y que puedan sufragar los altos costos que genera la contratación de una supervisora de obra, podrán acogerse a los mencionados beneficios. Se hubiera señalado expresamente en las normas analizadas que este costo podría ser sufragado con dinero proveniente del FONCOMUN, como no está claro, deberán efectuarse las consultas respectivas al MEF y ojalá que la respuesta sea dentro de dicho ámbito pues no en todos los lugares del país existen este tipo de empresas, lo que producirá que el costo sea mayor de lo previsto.(13)

¿LOS PROCESOS DE SELECCIÓN CONVOCADOS PUEDEN SER DECLARADOS DESIERTOS?

Como regla general, el comité especial podrá otorgar la buena pro, aunque hubiese quedado válida una única propuesta con arreglo a lo dispuesto en las bases del proceso de selección.

Pero en el caso de que no hubiese quedado ninguna propuesta válida o no se hubiese presentado ninguna propuesta, el Comité Especial podrá declarar desierto el proceso de selección.

En este caso, la entidad podrá efectuar una segunda convocatoria. (14)

¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA LA SUSCRIPCIÓN DE CONVENIOS DE INVERSION PUBLICA?

Para la suscripción del convenio de inversión pública con la empresa que obtuvo la buena pro en el proceso de selección convocado por la entidad, previamente debe cumplirse con dos situaciones:

a) Que la entidad haya contratado a la institución privada supervisora (15)
b) Que se cuente con un informe previo de la Contraloría General de la República, en un plazo que no excederá de 45 días hábiles, plazo al cual se le aplicará el Silencio Administrativo Positivo (16).

Creemos que respecto al requisito señalado en el inciso a), es comprensible que se solicite el cumplimiento del mismo, dado la naturaleza del proceso principal, porque consideramos al proceso que conllevará la contratación de la empresa supervisora como un proceso accesorio o complementario de aquél.

Sin embargo respecto al requisito señalado en el inciso b), es uno que no era necesario, pues todo proceso de selección tiene como veedor a un representante del OCI de la entidad. Si se pretende con esta disposición que se garantice que el proceso tenga todas las garantías suficientes, lo regulado ha sido una exageración, pues en todo caso debió establecerse que sea el OCI de la misma Entidad el que se encargue de emitir la opinión previa o el plazo debió ser más corto, o expresado en días calendarios y no hábiles.

Refuerza nuestra afirmación, el hecho de que una vez culminado la ejecución del proyecto, el monto total invertido será verificado por una sociedad auditora designada por la Contraloría General de la República (17), es decir, habrá una doble verificación, antes de la suscripción del convenio, y después de ejecutado el proyecto. Si se efectuará una verificación al final de la ejecución del proyecto, creemos que ya no sería necesario un pronunciamiento previo a la suscripción del convenio de inversión pública.

Acápite aparte, es mencionar que la contratación de esta sociedad auditora designada por la Contraloría, también será asumida por la entidad con cargo a su PIA, lo que también encarecerá más la ejecución del proyecto.

Y que sucedería si la sociedad auditora concluyera que no se cumplió con invertir lo propuesto por la empresa suscriptora del convenio de inversión, que pasaría con el CIPRL? Que haría la entidad frente a este caso? Que responsabilidad tendría la empres contratada para la supervisión de la obra? Son preguntas que no encontramos respuestas dentro de la normatividad analizada.

¿CUÁLES SON LAS CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL CIPRL?

Antes que nada para la emisión de los CIPRL, deberá cumplirse previamente con dos condiciones (18):

a) Que la entidad haya otorgado la conformidad de recepción de las obras ejecutadas por la empresa privada de acuerdo a los términos del convenio.
b) Que la empresa supervisora haya dado la conformidad de la calidad de la obra.

Internamente, será la empresa supervisora quien primero otorgará la conformidad de la calidad del proyecto dentro de los diez días hábiles siguientes a la culminación del mismo. Con dicho documento, la entidad deberá otorgar la conformidad de recepción respectiva (19).

Las características principales del CIPRL son las siguientes (20):

- Se emite a la orden de la empresa privada con indicación de su número de RUC seguido del nombre de la entidad.
- Se indicará su valor expresado en nuevos soles, el mismo que será por el monto total de la inversión que haya asumido la empresa privada en el convenio de inversión pública.
- Tendrá un poder cancelatorio contra el pago a cuenta y e regularización del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría.
- Será no negociable.
- Podrá ser fraccionado para varios ejercicios a solicitud de la misma empresa.
- Tendrá una vigencia de diez años, contados a partir de su emisión para su aplicación contra los pagos a cuenta y de regularización del impuesto a la renta de tercera categoría. En este caso, si vencido el plazo quedaría fondos del CIPRL, la empresa solicitará a la SUNAT la devolución del saldo de dinero.
- Indicación de la fecha de emisión y la fecha de vencimiento

Pero además una característica esencial del CIPRL es precisar qué lo respalda, qué lo financia, vale decir, hasta que monto el gobierno regional o local puede pretender elaborar un proyecto de inversión pública afecto a la normatividad materia de análisis: el monto máximo de los CIPRL no debe superar la suma de los flujos transferidos a los gobiernos regionales y locales por concepto de RECURSOS DETERMINADOS, provenientes de los rubros CANON, SOBRECANON, REGALIAS RENTAS DE ADUANA Y PARTICIPACIONES, durante los dos últimos años previos a la suscripción del primer convenio, más el tope presupuestal por el mismo concepto incluido en el PIA correspondiente a la fecha de suscripción del referido convenio.(21)

Esto prueba lo que afirmamos inicialmente en la introducción, que no todos los gobiernos locales van ser beneficiados de la normatividad que regula el impulso de proyectos de inversión pública. Para poder optar a dicha normatividad el gobierno local debe ser uno que reciba cantidades considerables por concepto de fuente de financiamiento Recursos Determinados en los rubros de canon, sobre canon, regalías, rentas de aduanas y participaciones.

Hubiera sido más conveniente, y más práctico y diría yo más democrático, si es que se agregaba el rubro del FONCOMUN, que hubiera permitido a una gran cantidad de gobiernos locales a poder ser beneficiados de los alcances de la normatividad materia de análisis.

Este racionamiento concuerda con la forma cómo la DNTP se hará cobro de lo financiado por el CIPRL: anualmente descontará a la entidad un porcentaje de lo que recibe por dicha fuente en los mencionados rubros, hasta alcanzar el monto total del CIPRL emitido.

Si anualmente se le descontara a una entidad lo concerniente a ingresos por el rubro de FONCOMUN, no le afectaría, pues como es sabido un porcentaje del monto total transferido es destinado a la ejecución de obras.

No sabemos con certeza las razones por las cuales no incluyeron el rubro FONCOMUN, pero con ello, se puede afirmar que la Ley y su Reglamento están dirigidos a los Gobiernos Regionales en su totalidad y a un grupo de Gobiernos Locales que perciben suficiente transferencia por los conceptos anteriormente mencionados.

Nos imaginamos que el MEF debe haber efectuado los cálculos suficientes para saber con certeza cuántos gobiernos locales cumplen con los requisitos económicos y financieros para poder acogerse a los beneficios de esta normatividad, caso contrario, la aplicación será parcial y no total.

¿QUE OTRAS DISPOSICIONES TRAE LA LEY Y EL REGLAMENTO QUE DEBAMOS SABER?

Lo mencionado anteriormente creemos que es lo más importante, aunque podía mencionarse otras disposiciones relacionadas al procedimiento de emisión del las CIPRL, la forma como debe ser solicitada por la entidad, la forma y plazos de cómo puede ser presentada ante la SUNAT, y otros aspectos vinculados a la vigencia, renovación, pérdida o deterioro del tantas veces mencionado certificado.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

1.- La Ley y el Reglamento contiene disposiciones que traerán consigo problemas de ejecutabilidad de las mismas, como el informe previo a la celebración del convenio de la Contraloría General de la República, o la revisión del monto invertido en forma obligatoria por parte de una sociedad auditora designada por el órgano contralor. El proceso de selección podría convertirse en la práctica muy extenso en cuanto a su plazo, si es que no se retira las dos situaciones anteriormente mencionadas.

2.- Asimismo, si es que no se regula adicionalmente la forma como sufragará las entidades los costos de la empresa supervisora de la obra así como la sociedad auditora designada por la Contraloría para la verificación del total de lo invertido por la empresa ganadora de la buena pro, con fondos no provenientes de ingresos propios, hará que los procesos materia de análisis se conviertan en muy onerosos para la entidad, sobretodo para los gobiernos locales.

3.- En los lugares donde no exista constituida empresa supervisora de obras, ésta podría ser suplida por ingenieros de manera excepcional, previa verificación y autorización de PROINVERSION. Asimismo que el costo de este servicio debería ser sufragado por FONCOMUN para que los ingresos propios, sobretodo de los gobiernos locales no se vean disminuidos.

4.- Debería incluirse dentro de los rubros de la fuente de financiamiento recursos determinados al FONCOMUN, lo que permitiría una mayor participación de los gobiernos locales, pues sin dicho concepto, ésta participación será muy limitada.

NOTAS DE PAGINAS:

(1) Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20/05/08
(2) Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 09/12.08
(3) Conforme se aprecia en el primer párrafo del artículo 5º de la Ley.
(4) Según lo establece el segundo párrafo del artículo 4º del Reglamento.
(5) Según la Cuarta Disposición Complementaria y Final de la Ley.
(6) Conforme lo señala el artículo 3ro de la Ley concordado con el artículo 5to del Reglamento
(7) Conforme lo señala en artículo 5º de la Ley concordado con el artículo 7º del Reglamento.
(8) Conforme lo señala en artículo 5º de la Ley concordado con el artículo 7º del Reglamento.
(9) Conforme se indica en los artículos 6º y 7º de la Ley concordado con el artículo 16 del Reglamento
(10) Según el artículo 8º del reglamento.
(11) Según se indica en el artículo 9º del Reglamento.
(12) Todo ello se puede apreciar en el artículo 6º del reglamento
(13) Conforme lo señala el artículo 9º de la Ley y el artículo 24º del reglamento.
(14) Estas facultades del Comité Especial se encuentran establecidas en el artículo 10º del Reglamento.
(15) Según lo señala el inciso a) del artículo 11.1º del Reglamento.
(16) Conforme lo prescribe la Primera Disposición Complementaria y Final de la Ley.
(17) Según lo señala el artículo 10º de la Ley
(18) De acuerdo a lo señalado en el artículo 11º de la Ley.
(19) Así lo establece el artículo 14º del Reglamento.
(20) Esto lo señala el artículo 13º del Reglamento concordado con el artículo 7.1º de la Ley.
(21) Según el artículo 8º y la Segunda Disposición Complementaria y Final de la Ley, y el artículo 15.1º del Reglamento.

martes, 3 de febrero de 2009

Respecto a la Nueva Ley de Contrataciones del Estado

LA REVISION DE LAS DECLARACIONES DE NULIDAD DE OFICIO Y CANCELACION DE PROCESOS DE SELECCIÓN POR PARTE DEL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.-

Por PEDRO ALBERTO TOLEDO CHAVEZ
Abogado por la USMP, Funcionario Público.-

Una de las nuevas novedades que regula el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante el DS. No. 183-2008-EF (1) es que las declaraciones de Nulidad y de Cancelación de procesos de selección emitidos por el Titular de la Entidad, pueden ser revisados por el Tribunal Constitucional.

Esta revisión, no opera de oficio, sino por la interposición del Recurso de Apelación, conforme se puede apreciar de los artículos 104º tercer párrafo, y, 105º numeral 3), de la norma acotada. Conjugando ambos dispositivos, se dispone que “los actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación (de procesos) u otros, podrán impugnarse ante el Tribunal (mediante Recurso de Apelación)”(2). Debemos agregar que “es con independencia del valor del proceso de selección…”(3).

Mencionamos que es una novedad, porque en el TUO de la Ley No. 26580 aprobado mediante el DS No. 083-2004-PCM (4), así como en su Reglamento aprobado mediante el DS. No. 084-2004-PCM, los actos indicados emitidos por el Titular de la Entidad eran inimpugnables (5), conforme además CONSUCODE así lo ha interpretado a través de sus órganos en diversos pronunciamientos y opiniones.

La explicación podría encontrarse en que la ejecución de tales facultades se habían convertido en una mala e insana práctica que perjudicaba al postor que venía participando en un proceso declarado nulo o cancelado. El postor no podía cuestionar lo resuelto, simplemente esperaba la devolución de lo pagado para la adquisición de Bases Administrativas. En este caso, CONSUCODE, sólo podía recomendar o sugerir si encontraba que la resolución no estaba bien fundamentada, que se deje sin efecto la resolución emitida. No tenía facultades para poder revisar lo resuelto, menos aún facultades coercitivas.

Entonces con la finalidad de velar por una correcta aplicación de las normas que regulan las contrataciones del Estado, se ha visto ahora por conveniente que las decisiones del Titular de la Entidad de declarar Nulo de Oficio o Cancelar un proceso, puedan ser revisadas por el Tribunal de Contrataciones previa interposición del Recurso de Apelación.

Sin embargo creemos que deben hacerse algunas precisiones tanto en la Nueva Ley como en su Reglamento:

· Cuando la nueva ley, regula y define la cancelación del proceso y su nulidad de oficio, debería agregarse en cada una de las figuras que “dichas declaraciones son susceptibles de ser apeladas conforme se dispondrá en el reglamento”. Esto para que la apelación de dichos actos dispuesta en el Reglamento tenga un mayor sustento legal.
· Debería regularse en el reglamento dispositivos específicos sobre el Recurso de Apelación de los actos tantas veces mencionados pues su tratamiento debe ser distinto a los demás, así por ejemplo: quien podría apelar, un postor, un adquiriente de Bases, o cualquier persona que tenga legítimo interés?; el recurso de apelación en estos casos suspende el proceso? (si ya está suspendido); se corre traslado del recurso a otros quienes no apelaron? Que resolvería expresamente el Tribunal? Que siga el proceso? Habría la posibilidad de una segunda declaración de cancelación o de nulidad en el mismo proceso de selección? Entre otros puntos.
· Asimismo, debe aclararse en el Reglamento, si los recursos de apelación son sólo contra actos emitidos por el Titular de la Entidad o también lo serán cuando esta cancelación ha sido efectuada por el funcionario delegado conforme lo dispone el propio reglamento (6)


Si bien la novedad jurídica analizada permitirá y generará un adecuado uso de la nulidad de oficio o la cancelación de proceso por parte de las Entidades Públicas, es necesario efectuar una regulación más específica de dicha figura para poder tener disposiciones menos confusas, que podrían traer en el futuro interpretaciones erróneas sobretodo en los gobiernos locales que gozan entre otros de autonomía económica y administrativa. Estaremos al tanto de lo que suceda.

Notas:

(1) Publicado en el Diario Oficial el 01/01/09
(2) El subrayado y agregado es nuestro.
(3) Hay que tomar en cuenta que las Entidades van a resolver recursos de apelación interpuestos en un proceso selección cuando el valor referencial de éste no supere las 600 UITs
(4) Véase artículo 34ºque regula la figura de la cancelación, y artículo 57º, que regula la Nulidad de oficio.
(5) Según el artículo 152º numeral 2), no son impugnables mediante recurso de apelación, las resoluciones suscritas por el Titular o la máxima autoridad administrativa de la Entidad.
(6) Conforme se puede apreciar en el artículo 79º segundo párrafo del Reglamento.