Las presentes reflexiones no son jurídicas sino personales como funcionario público, producto de un recordaris de nuestra historia como nación y Estado.
Aprecio que todavía los peruanos no aprehendemos la lección, sobre todo nuestra denominada "Clase Política". Me viene a la mente el tremendo impacto en nuestra sociedad sobre el video Kuri - Montesinos, y los demás denominados "vladi - videos"
Personalmente como funcionario público me dije a mí mismo, que es bueno decir lo que uno piensa cuando responde a preguntas sobre situaciones que pueden ser complicadas, perjudiciales o que tienen que forzar una figura para conseguir un determinado fin, y decirlo a quien se encuentre al frente nuestro sea quien sea, tenga el cargo que tenga, le guste o no le guste lo que escucha o lo que le dices, lo importante es hacerle ver las consecuencias de una maniobra funesta. A Montensinos casi nadie le decía No, todos los involucrados se ponían de su lado y daban ideas para lograr un objetivo, casi siempre a cambio de una determinada cantidad de dinero. Después vinieron las consecuencias, lo que se había acordado, determinado o ejecutado en el SIN estaba en contra de la Ley. Recuerdo en estos momentos la reunión en el SIN que tuvieron dos magistrados del Tribunal Constitucional, redactando con Montesinos una Sentencia. Uno de ellos, ex profesor mío de la Universidad, brillante abogado, filósofo del Derecho y sobretodo de la Teoría del Estado. Su inteligencia declinó ante el poder, ante el dinero, ante la prepotencia. Me salieron las lágrimas verlo en esa escena, me dolió mucho, pero a veces el dinero y el poder cambian a las personas que no están preparadas para eso, y creo que eso sucedió con él.
Yo creía firmemente que esta lección había sido asumida había sido asimilada, sin embargo no fue así. Desde el Presidente de la República, Primer Ministro, Ministros de Estado, funcionarios públicos, asesores, secretarios generales etc, se han visto envueltos en llamadas, mensajes, visitas etc, efectuadas y/o coordinadas por Rómulo Alegría. Y todo por no decir no, a lo propuesto por este senor o a las indicaciones o sugerencias de Palacio de Gobierno. Los que hemos trabajado en Gobierno Central sabemos que un Ministro de Estado sólo recibe a personalidades en muy pocas ocasiones, la mayoría de las veces los recibe sus asesores y/o funcionarios, donde entra a la reunión, saluda y se va. Como se explica que algunos de ellos hayan ido a la suite del senor Canan, para que, porqué, quien les dijo que vayan. Eso pasa por no decir no.
Todo esto para mí, es una lección que debemos aprehender los funcionarios y/o servidores públicos, de empezar a saber decir "no" a lo que creemos que no es correcto, que no es legal, que no es idóneo, sé que es dificil para todos, pero dificil será explicarles a nuestros seres queridos cuando nos veamos envuentltos en situaciones difíciles, el porque no dijimos no. Recuerdo la canción de Rubén Blades, "Plástico" que dice "nunca vendas tu destino por el oro y la comodidad". Esta frase cae a pelo la presente reflexión.
jueves, 20 de noviembre de 2008
Este es el Octavo Artículo que he publicado en la Revista "Gestión Pública" correspondiente al mes de Octubre. espero les guste.
“PUEDE EL GERENTE MUNICIPAL EJERCER DIRECTAMENTE LAS FACULTADES EN MATERIA DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO?”
INTRODUCCION
Durante buen tiempo me preguntaba si el Gerente Municipal para ejercer las diversas facultades y competencias que le otorgaba las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado al Titular de la Entidad, el Alcalde en las Municipalidades, requería o no de delegación expresa por parte de éste.
En la praxis diaria existe en las municipalidades un debate de que el Gerente Municipal no requiere de delegación expresa por parte del Alcalde para efectuar o ejercer las competencias en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, basta con su sola designación como tal. Por el contrario, en la otra parte, están quienes convienen que el Gerente Municipal además de su designación como tal, requiere de delegación expresa por parte del Alcalde para que pueda ejercer dichas competencias.
Este debate es producto de que en nuestra legislación municipal es poco claro de lo que se entiende como “Titular de la Entidad” y por “Máxima Autoridad Administrativa”.
Esta situación no se aprecia en las empresas municipales, aunque es necesario efectuar algunos ajustes en las normas internas que regulan dichas empresas.
El presente artículo, analizando y comentando la normatividad aplicable, pretende encontrar las respuestas al problema planteado.
Antecedentes Normativos.-
Fue difícil para mí decidirme porque normatividad empezar, pero decidí hacerlo por el tratamiento normativo sobre el tema planteado visto desde las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, para después hacerlo con las normas que regulan las municipalidades, y como verán esta lógica dio al final sus resultados.
1.1.- Normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado.-
1.1.1. El Primer Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado No. 26850, aprobado mediante el DS. No. 039-98-PCM (1), definía al Titular de la Entidad, como la más alta autoridad de la entidad según lo establecido en la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado (2).
Asimismo, consideraba como “funcionario que ocupa el más alto cargo administrativo de la entidad”, al funcionario de mayor nivel que tenga a su cargo la dirección de los asuntos administrativos de la entidad, sea en virtud de sus normas de organización o de una delegación por parte de la más alta autoridad de la entidad, llámese éste Gerente, Gerente General, Director General o similares.
Prescribe además que ambas autoridades podían delegar sus funciones, al funcionario responsable que ahí se señalaba como directores de las unidades ejecutivas, directores de administración entre otros (3).
Como se aprecia la definición que se tenía del “Titular de la entidad” estaba ligado a un concepto presupuestal. No se señalaba expresamente al funcionario que ocupaba el más alto cargo administrativo de la entidad como actualmente se conoce y el propio reglamento materia de comentario en distintos artículos lo hacía, “Máxima Autoridad Administrativa”.
La forma en que se regulaba ambas figuras, es que cualquiera de ellas, podía tranquilamente ejercer las facultades prescritas en las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, pudiendo a la vez coexistir las dos autoridades en una entidad. Y esto se aprecia, cuando nos remitimos a los distintos dispositivos de este primer reglamento, en donde las funciones los efectuaba indistintamente la entidad (así lo denominaban en forma genérica), el titular, la máxima autoridad administrativa, y hasta el “Funcionario Delegado” (4).
1.1.2. El Segundo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado No. 26850, aprobado mediante el DS. No. 013-2001-PCM (5), definía al titular, como “el Titular del Pliego Presupuestario” quien es la más alta autoridad ejecutiva, y, denominaba “Titular de la entidad” a los de las empresas o entidades sujetas al ámbito del FONAFE.
Define a la “Máxima Autoridad Administrativa” como el funcionario de mayor nivel jerárquico en las empresas o entidades del Estado cualquiera sea su régimen presupuestario, que tiene a su cargo la gestión técnica, administrativa y financiera de los asuntos de la Entidad, en virtud de sus normas de organización interna.
Igualmente se facultaba a ambas autoridades a delegar a funcionarios y dependencias los distintos niveles de decisión y autoridad de los diferentes aspectos de las adquisiciones y contrataciones. (6)
Podemos apreciar que se sigue por un lado considerando la definición de titular de la entidad desde un punto de vista presupuestal al denominarlo “Titular del Pliego Presupuestario”, pero por otro, se denomina “Titular de la Entidad” a los de las empresas adscritas al FONAFE. Esta división traía confusión, pero se justificaba, pues era consecuencia de que en la época en la que se aprobó y publicó dicha norma todavía no estaba vigente la actual LPAG, y sólo la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado que databa de tiempo atrás.
Por otro lado, se denomina, ahora sí, en forma expresa el término “Máxima Autoridad Administrativa”, vinculándolo con la dirección en la gestión técnica, administrativa y financiera de la entidad, pero agregando el término “en virtud de sus normas de organización interna”, llámese la Estructura Orgánica, el ROF o el MOF de la entidad.
Pero vale la pena precisar, que es esta norma la que efectúa un parámetro a tomar en cuenta, que marcó la diferencia con la anterior y que se sigue aún repitiendo: que las distintas funciones o competencias en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, los efectuaba el titular de la entidad o la máxima autoridad administrativa, según corresponda.
Este término “según corresponda” será analizado más adelante, pero adelantamos a que está relacionado a dos situaciones que se relacionan entre sí: a que es un solo funcionario el que ejerce como máxima instancia las funciones en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, no puede haber dos instancias máximas; y, depende de la función específica a realizar en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, llámese aprobar bases, designar comité especiales, declarar la Nulidad de los procesos, entre otros.
1.1.3 El Tercer y vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado No. 26850, aprobado mediante el DS. No. 084-2004-PCM (7), define al titular de la entidad, “tanto en el caso de entidades que constituían pliego presupuestal como entidades de tratamiento empresarial, como la más alta autoridad ejecutiva de la entidad, de conformidad con la normativa presupuestaria pertinente, y ejerce las funciones previstas en la ley y el reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de adquisiciones y contrataciones…”
Prescribe también que la Máxima Autoridad Administrativa, es “quien de acuerdo a las normas de organización interna de cada entidad, tiene a su cargo la gestión técnica, administrativa y financiera de la misma y ejerce las funciones previstas en la ley y el reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de adquisiciones y contrataciones…”.
También esta norma faculta a ambas autoridades a delegar a funcionarios y dependencias los distintos niveles de decisión y autoridad de los diferentes aspectos de las adquisiciones y contrataciones. (8).
Comentando esta disposición, apreciamos que el error cometido en el anterior reglamento se supera al haber una sola denominación del Titular de la Entidad, tanto para entidades que constituyen pliego como para las entidades sujetas al FONAFE. Sin embargo, hay una novedad, a pesar que todavía se sigue remitiendo a la norma presupuestal la definición de Titular de la Entidad, se determina una cualidad adicional: “autoridad ejecutiva”.
Se sigue consignando que la “Máxima Autoridad Administrativa” está definida en las “normas de organización interna de la entidad”, es decir en la Estructura Orgánica, el ROF o el MOF, pero no en una norma con rango de ley.
Asimismo, se sigue utilizando el término “según corresponda” para efectuar la diferencia que hemos indicado líneas arriba.
1.2 Según las Leyes Orgánicas de Municipalidades.-
Es importante en este punto apreciar como ha sido regulado la figura del Alcalde y del Director, hoy Gerente, Municipal en cuanto su posición y consideración dentro de la estructura de la Municipalidad, las funciones que el primero podía delegar al segundo, y si este último es considerado o no “Máxima Autoridad Administrativa” de una Municipalidad, y por ende puede ejercer directamente las funciones como máxima instancia en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.
1.2.1 Según la primera LOM del siglo XX, aprobada mediante el D. Leg. 051 (9), definía al Alcalde como “el representante de la Municipalidad y su personero legal” (10). Dentro de las facultades que le podía delegar al entonces denominado “Director Municipal”, estaban entre otros, la de “convocar licitación pública y concurso de precios de acuerdo a….”(11).
La Dirección Municipal, estaba a cargo de un servidor de carrera y lo designaba el Concejo Municipal. Era el responsable de la gestión administrativa y de las funciones y facultades que le delegaba el Alcalde. (12)
Como comentario a esta norma, cuya vigencia fue de casi tres años, se puede mencionar que denominaba al alcalde como representante legal de la municipalidad, que tenía atribuciones para convocar procesos de selección, pero éstas podían ser delegadas al entonces Director Municipal, quien era responsable de las facultades que le delegaba el Alcalde.
1.2.2 Según la segunda LOM del siglo XX, aprobada mediante la Ley No. 23853 (13), al Alcalde le correspondía las funciones ejecutivas del Gobierno Municipal (14). Asimismo, le agregaba otra cualidad, el ser el personero legal de la Municipalidad. Igualmente se señalaba que dentro de las facultades que le podía delegar al entonces denominado “Director Municipal”, estaban entre otros, la de “convocar licitación pública y concurso de precios de acuerdo a….”(15).
La Dirección Administrativa General estaba a cargo del Director Municipal y de los demás directores. Era designado por el Alcalde, y sus funciones estaban establecidas en el Reglamento Interno.(16)
En esta LOM, se le otorga facultades ejecutivas al alcalde, además de ser el representante legal del gobierno local. Asimismo, goza de facultades para convocar a procesos, los mismos que podían ser delegados al Director Municipal.
Una diferencia con la anterior, es que las funciones del Director Municipal, se establecían en el ROF de la Municipalidad.
1.2.3 En la actual LOM, aprobada mediante la Ley No. 27972 (17), al alcalde se le agrega una cualidad más a las anteriores. Además de ser el “órgano ejecutivo del gobierno local y su representante legal” es la máxima autoridad administrativa.(18)
Dentro de las atribuciones del Alcalde, están la delegar al Gerente Municipal sus atribuciones administrativas, y “las demás que le correspondan de acuerdo a ley” (19).
La administración municipal que adopta una estructura gerencial está bajo la dirección y responsabilidad del Gerente Municipal (20).
Si bien considera la actual LOM al Alcalde, como “la máxima autoridad administrativa” de la Municipalidad, sin embargo, para los efectos de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, no le otorga expresamente aquélla facultades para convocar procesos de selección como lo hacían las dos anteriores LOM. De ahí a que hayamos mencionado la atribución genérica “lo demás que le corresponde de acuerdo a ley”.
Por otro lado, la LOM actual otorga al Gerente Municipal la responsabilidad de dirigir la administración municipal, y no deriva sus funciones a reglamento interno alguno.
Lo mencionado trae confusiones para quienes puedan determinar fehacientemente que el Alcalde, si bien es la máxima autoridad administrativa, es el Gerente Municipal quien dirige la administración. Esta situación debemos aclararla.
Durante buen tiempo me preguntaba si el Gerente Municipal para ejercer las diversas facultades y competencias que le otorgaba las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado al Titular de la Entidad, el Alcalde en las Municipalidades, requería o no de delegación expresa por parte de éste.
En la praxis diaria existe en las municipalidades un debate de que el Gerente Municipal no requiere de delegación expresa por parte del Alcalde para efectuar o ejercer las competencias en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, basta con su sola designación como tal. Por el contrario, en la otra parte, están quienes convienen que el Gerente Municipal además de su designación como tal, requiere de delegación expresa por parte del Alcalde para que pueda ejercer dichas competencias.
Este debate es producto de que en nuestra legislación municipal es poco claro de lo que se entiende como “Titular de la Entidad” y por “Máxima Autoridad Administrativa”.
Esta situación no se aprecia en las empresas municipales, aunque es necesario efectuar algunos ajustes en las normas internas que regulan dichas empresas.
El presente artículo, analizando y comentando la normatividad aplicable, pretende encontrar las respuestas al problema planteado.
Antecedentes Normativos.-
Fue difícil para mí decidirme porque normatividad empezar, pero decidí hacerlo por el tratamiento normativo sobre el tema planteado visto desde las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, para después hacerlo con las normas que regulan las municipalidades, y como verán esta lógica dio al final sus resultados.
1.1.- Normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado.-
1.1.1. El Primer Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado No. 26850, aprobado mediante el DS. No. 039-98-PCM (1), definía al Titular de la Entidad, como la más alta autoridad de la entidad según lo establecido en la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado (2).
Asimismo, consideraba como “funcionario que ocupa el más alto cargo administrativo de la entidad”, al funcionario de mayor nivel que tenga a su cargo la dirección de los asuntos administrativos de la entidad, sea en virtud de sus normas de organización o de una delegación por parte de la más alta autoridad de la entidad, llámese éste Gerente, Gerente General, Director General o similares.
Prescribe además que ambas autoridades podían delegar sus funciones, al funcionario responsable que ahí se señalaba como directores de las unidades ejecutivas, directores de administración entre otros (3).
Como se aprecia la definición que se tenía del “Titular de la entidad” estaba ligado a un concepto presupuestal. No se señalaba expresamente al funcionario que ocupaba el más alto cargo administrativo de la entidad como actualmente se conoce y el propio reglamento materia de comentario en distintos artículos lo hacía, “Máxima Autoridad Administrativa”.
La forma en que se regulaba ambas figuras, es que cualquiera de ellas, podía tranquilamente ejercer las facultades prescritas en las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, pudiendo a la vez coexistir las dos autoridades en una entidad. Y esto se aprecia, cuando nos remitimos a los distintos dispositivos de este primer reglamento, en donde las funciones los efectuaba indistintamente la entidad (así lo denominaban en forma genérica), el titular, la máxima autoridad administrativa, y hasta el “Funcionario Delegado” (4).
1.1.2. El Segundo Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado No. 26850, aprobado mediante el DS. No. 013-2001-PCM (5), definía al titular, como “el Titular del Pliego Presupuestario” quien es la más alta autoridad ejecutiva, y, denominaba “Titular de la entidad” a los de las empresas o entidades sujetas al ámbito del FONAFE.
Define a la “Máxima Autoridad Administrativa” como el funcionario de mayor nivel jerárquico en las empresas o entidades del Estado cualquiera sea su régimen presupuestario, que tiene a su cargo la gestión técnica, administrativa y financiera de los asuntos de la Entidad, en virtud de sus normas de organización interna.
Igualmente se facultaba a ambas autoridades a delegar a funcionarios y dependencias los distintos niveles de decisión y autoridad de los diferentes aspectos de las adquisiciones y contrataciones. (6)
Podemos apreciar que se sigue por un lado considerando la definición de titular de la entidad desde un punto de vista presupuestal al denominarlo “Titular del Pliego Presupuestario”, pero por otro, se denomina “Titular de la Entidad” a los de las empresas adscritas al FONAFE. Esta división traía confusión, pero se justificaba, pues era consecuencia de que en la época en la que se aprobó y publicó dicha norma todavía no estaba vigente la actual LPAG, y sólo la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado que databa de tiempo atrás.
Por otro lado, se denomina, ahora sí, en forma expresa el término “Máxima Autoridad Administrativa”, vinculándolo con la dirección en la gestión técnica, administrativa y financiera de la entidad, pero agregando el término “en virtud de sus normas de organización interna”, llámese la Estructura Orgánica, el ROF o el MOF de la entidad.
Pero vale la pena precisar, que es esta norma la que efectúa un parámetro a tomar en cuenta, que marcó la diferencia con la anterior y que se sigue aún repitiendo: que las distintas funciones o competencias en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, los efectuaba el titular de la entidad o la máxima autoridad administrativa, según corresponda.
Este término “según corresponda” será analizado más adelante, pero adelantamos a que está relacionado a dos situaciones que se relacionan entre sí: a que es un solo funcionario el que ejerce como máxima instancia las funciones en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, no puede haber dos instancias máximas; y, depende de la función específica a realizar en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, llámese aprobar bases, designar comité especiales, declarar la Nulidad de los procesos, entre otros.
1.1.3 El Tercer y vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado No. 26850, aprobado mediante el DS. No. 084-2004-PCM (7), define al titular de la entidad, “tanto en el caso de entidades que constituían pliego presupuestal como entidades de tratamiento empresarial, como la más alta autoridad ejecutiva de la entidad, de conformidad con la normativa presupuestaria pertinente, y ejerce las funciones previstas en la ley y el reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de adquisiciones y contrataciones…”
Prescribe también que la Máxima Autoridad Administrativa, es “quien de acuerdo a las normas de organización interna de cada entidad, tiene a su cargo la gestión técnica, administrativa y financiera de la misma y ejerce las funciones previstas en la ley y el reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de adquisiciones y contrataciones…”.
También esta norma faculta a ambas autoridades a delegar a funcionarios y dependencias los distintos niveles de decisión y autoridad de los diferentes aspectos de las adquisiciones y contrataciones. (8).
Comentando esta disposición, apreciamos que el error cometido en el anterior reglamento se supera al haber una sola denominación del Titular de la Entidad, tanto para entidades que constituyen pliego como para las entidades sujetas al FONAFE. Sin embargo, hay una novedad, a pesar que todavía se sigue remitiendo a la norma presupuestal la definición de Titular de la Entidad, se determina una cualidad adicional: “autoridad ejecutiva”.
Se sigue consignando que la “Máxima Autoridad Administrativa” está definida en las “normas de organización interna de la entidad”, es decir en la Estructura Orgánica, el ROF o el MOF, pero no en una norma con rango de ley.
Asimismo, se sigue utilizando el término “según corresponda” para efectuar la diferencia que hemos indicado líneas arriba.
1.2 Según las Leyes Orgánicas de Municipalidades.-
Es importante en este punto apreciar como ha sido regulado la figura del Alcalde y del Director, hoy Gerente, Municipal en cuanto su posición y consideración dentro de la estructura de la Municipalidad, las funciones que el primero podía delegar al segundo, y si este último es considerado o no “Máxima Autoridad Administrativa” de una Municipalidad, y por ende puede ejercer directamente las funciones como máxima instancia en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.
1.2.1 Según la primera LOM del siglo XX, aprobada mediante el D. Leg. 051 (9), definía al Alcalde como “el representante de la Municipalidad y su personero legal” (10). Dentro de las facultades que le podía delegar al entonces denominado “Director Municipal”, estaban entre otros, la de “convocar licitación pública y concurso de precios de acuerdo a….”(11).
La Dirección Municipal, estaba a cargo de un servidor de carrera y lo designaba el Concejo Municipal. Era el responsable de la gestión administrativa y de las funciones y facultades que le delegaba el Alcalde. (12)
Como comentario a esta norma, cuya vigencia fue de casi tres años, se puede mencionar que denominaba al alcalde como representante legal de la municipalidad, que tenía atribuciones para convocar procesos de selección, pero éstas podían ser delegadas al entonces Director Municipal, quien era responsable de las facultades que le delegaba el Alcalde.
1.2.2 Según la segunda LOM del siglo XX, aprobada mediante la Ley No. 23853 (13), al Alcalde le correspondía las funciones ejecutivas del Gobierno Municipal (14). Asimismo, le agregaba otra cualidad, el ser el personero legal de la Municipalidad. Igualmente se señalaba que dentro de las facultades que le podía delegar al entonces denominado “Director Municipal”, estaban entre otros, la de “convocar licitación pública y concurso de precios de acuerdo a….”(15).
La Dirección Administrativa General estaba a cargo del Director Municipal y de los demás directores. Era designado por el Alcalde, y sus funciones estaban establecidas en el Reglamento Interno.(16)
En esta LOM, se le otorga facultades ejecutivas al alcalde, además de ser el representante legal del gobierno local. Asimismo, goza de facultades para convocar a procesos, los mismos que podían ser delegados al Director Municipal.
Una diferencia con la anterior, es que las funciones del Director Municipal, se establecían en el ROF de la Municipalidad.
1.2.3 En la actual LOM, aprobada mediante la Ley No. 27972 (17), al alcalde se le agrega una cualidad más a las anteriores. Además de ser el “órgano ejecutivo del gobierno local y su representante legal” es la máxima autoridad administrativa.(18)
Dentro de las atribuciones del Alcalde, están la delegar al Gerente Municipal sus atribuciones administrativas, y “las demás que le correspondan de acuerdo a ley” (19).
La administración municipal que adopta una estructura gerencial está bajo la dirección y responsabilidad del Gerente Municipal (20).
Si bien considera la actual LOM al Alcalde, como “la máxima autoridad administrativa” de la Municipalidad, sin embargo, para los efectos de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, no le otorga expresamente aquélla facultades para convocar procesos de selección como lo hacían las dos anteriores LOM. De ahí a que hayamos mencionado la atribución genérica “lo demás que le corresponde de acuerdo a ley”.
Por otro lado, la LOM actual otorga al Gerente Municipal la responsabilidad de dirigir la administración municipal, y no deriva sus funciones a reglamento interno alguno.
Lo mencionado trae confusiones para quienes puedan determinar fehacientemente que el Alcalde, si bien es la máxima autoridad administrativa, es el Gerente Municipal quien dirige la administración. Esta situación debemos aclararla.
2.- Comentarios y Análisis.-
2.1.- Uniendo las dos normas mencionadas, la de contrataciones y adquisiciones del Estado, y la LOM, sólo las que se encuentran vigentes, el Alcalde además de ser el Titular del la Entidad, es la máxima autoridad administrativa de la Municipalidad. Es el titular de la entidad, porque es el órgano ejecutivo y el representante legal de la municipalidad; y es “máxima autoridad administrativa” porque la misma LOM así lo señala expresamente.
2.2.- El Gerente Municipal, desde un punto de vista de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, no puede ser considerado “máxima autoridad administrativa”, porque además de que la LOM expresamente otorga tal privilegio al alcalde, es porque “no es una norma de organización interna de la entidad” la que determina que es quien dirige la administración municipal, (como la Estructura Orgánica, el ROF o el MOF de la entidad) sino es la propia LOM, es decir una norma con rango de ley.
2.3.- Este racionamiento nos lleva a afirmar en principio que es el Alcalde la máxima instancia en una Municipalidad en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, y por ende quien tiene todas las facultades y atribuciones en cuanto a los procesos de selección se refiere. Sin embargo, al apreciar el artículo 20º de la LOM vigente referida a sus atribuciones, tal como lo mencionamos, no se señala expresamente que el Alcalde tiene las facultades relacionadas a los procesos de selección como convocar, designar comités especiales, etc.
2.4.- Al existir este vacío, que si contemplaban las anteriores LOM, tal como lo hemos mencionado, se genera distintas interpretaciones entre las cuales se pretende erróneamente pensar que el Gerente Municipal, tiene por sí, facultades en materia de contrataciones y adquisiciones.
2.5.- Luego de haber analizado las normas principales, creemos, que en las municipalidades, para que el Gerente Municipal pueda ser considerado máxima instancia en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, debe contar previamente de DELEGACION EXPRESA por parte del Alcalde. Esta Delegación expresa debe ampararse en el artículo 20º numeral 35) concordado con el numeral 20) de la LOM, y en el artículo 2º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
2.6.- Si el Gerente Municipal ejercer directamente funciones en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, sin que cuente con delegación expresa por parte del Alcalde, puede conllevar desde la comisión de faltas administrativas hasta la Nulidad del Proceso de Selección.
2.7.- En el caso de las empresas municipales en ejercicio cuyo fin son la prestación de los servicios de agua y desague, así como las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, debemos mencionar que:
a) Se constituyen bajo las modalidades previstas en la legislación, aunque en la práctica la única forma muy viables es la de la Sociedad Anónima, en cualquier de sus formas con la finalidad de garantizar el accionariado mayoritario de la empresa por parte de la Municipalidad. (21). Por tanto, existe un Directorio y un Gerente General, designados conforme a los procedimientos específicos establecidos para tal fin.
b) Su tratamiento es distinto a las empresas adscritas al FONAFE, sobre todo en algunos aspectos en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado. (22)
c) Según el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Directorio de una empresa del Estado, es el titular de la entidad. Y, en dicha empresa, el Gerente General es la Máxima Autoridad Administrativa (23)
2.8.- Entonces en las empresas municipales se presenta legalmente una situación que debe ser analizada y resuelta:
2.8.1.- Se puede concluir en principio que tanto el Titular de la Entidad (el Directorio) como la Máxima Autoridad Administrativa (el Gerente General) GOZAN DE LAS MISMAS FUNCIONES (aprobar, autorizar, supervisar y delegar), por lo que podría afirmarse, que ambas instancias administrativas en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado “coexisten” en una misma entidad, lo que podría traen en principio una contradicción.
2.8.2.- Para encontrar una explicación al asunto planteado, debemos indicar que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como su Reglamento, al mencionar que un determinado acto, acción o facultad le corresponde al “Titular de la Entidad” o a la “Máxima Autoridad Administrativa” agrega expresamente el término “según corresponda”.
2.8.3.- La explicación parece difícil, pero no lo es. El término “o”, es disyuntivo, es lo uno o lo otro, no pueden ser los dos a la vez. Entonces, cuando coexisten en una misma institución el Titular de la Entidad, y a la vez la máxima autoridad administrativa, en principio el primero desplaza la primacía del segundo en materia de contrataciones y adquisiciones. De ahí que la norma utiliza el término “según corresponda”.
2.8.4. Sin embargo, se pueden presentar dos supuestos:
a) Que las normas de organización interna de la empresa municipal, los Estatutos, expresamente otorgan a la máxima autoridad administrativa funciones previstas en la ley y el Reglamento para la aprobación, autorización, y supervisión de adquisiciones y contrataciones.
b) Que dichas normas de organización interna de la empresa municipal, NO otorgan a la máxima autoridad administrativa las indicadas funciones.
2.8.5.- En el primer caso del numeral anterior, tenemos que revisar los estatutos. Si las facultades otorgadas en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado es ineludible, impajaritable y no merece dudas, la máxima autoridad administrativa podrá actuar libremente, sólo indicando en los actos que emite el artículo de la norma interna que le da tales facultades. Si la norma interna no es clara o es confusa, o le otorga las mismas facultades al Directorio, somos de la sugerencia, que ésta emita un acto administrativo (en este caso un acuerdo de Directorio) que autorice a la máxima autoridad administrativa a actuar de acuerdo a las facultades que le otorga los estatutos en materia de adquisiciones y contrataciones.
2.8.6.- En el segundo caso del numeral 2.8.4), quedan dos opciones: O el directorio modifica los Estatutos de acuerdo a los procedimientos establecidos en donde expresamente se otorga a la máxima autoridad administrativa funciones previstas en la ley y el Reglamento para la aprobación, autorización, supervisión y delegación en materia de adquisiciones y contrataciones. O, el Directorio emite un acuerdo, delegándole al Gerente General, las mencionadas funciones.
2.9. No obstante lo anterior, a pesar de que el Gerente General de la empresa municipal pueda tener las prerrogativas en materia de contrataciones y adquisiciones, ésta no es incólume a las excepciones previstas en la propia Ley, como la Aprobación de Exoneraciones al Proceso de Selección (24), y, la Declaración de Nulidad de los Procesos de Selección (25), cuya facultad es exclusiva y absoluta del Directorio mediante Acuerdos.
3.- Conclusiones y Recomendaciones.-
3.1.- Con la finalidad de obtener una coherencia normativa en el sistema jurídico, debe modificarse la LOM en cuanto a las atribuciones del alcalde, e incluir que las tiene en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.
3.2.- Las empresas municipales deben regular sus normas internas (estatutos) de manera clara en cuanto a determinar que el Gerente General es quien tiene las atribuciones y facultades en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, salvo excepciones previstas en la Ley.
Notas de Página
(1) Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 28/09/98
(2) Esta norma actualmente está derogada por la no menos famosa Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto No. 28411 publicada el 08/12/04
(3) Según se puede apreciar en el artículo 2º.
(4) Por ejemplo, según el artículo 57º de este primer reglamento quien designaba el Comité Especial era o la máxima autoridad administrativa o el funcionario delegado; quien cancelaba el proceso era la “entidad”
(5) Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 13/02/01
(6) Según se puede apreciar en el artículo 4º.
(7) Publicado en el Diario Oficial el 29/11/04.
(8) Esta parte se encuentra regulada en el artículo 2º.
(9) Publicada en el Diario Oficial el 17/03/81
(10) Según se puede apreciar en el artículo 53º
(11) Según el artículo 54º inciso r) concordado con el inciso ñ)
(12) Conforme al artículo 58º concordado con el artículo 59º.
(13) Publicada en el Diario Oficial el 09/06/84
(14) Según se puede apreciar en el artículo 17º.
(15) Según el artículo 17º numeral 18) concordado con el numeral 15).
(16) Conforme a los artículo 49º y 50º
(17) Publicada en el Diario Oficial el 27/05/03
(18) Conforme se puede apreciar en el artículo 6º.
(19) Según el artículo 20º numeral 20) concordado con el numeral 35).
(20) De acuerdo a lo indicado en el artículo 26º concordado con el artículo 27º
(21) Conforme lo señala la LOM en el artículo 35º para las empresas municipales, y, artículo 71º para las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito.
(22) Por ejemplo, para el caso de Obras Adicionales, para las Empresas Adscritas al FONAFE, se aplica lo establecido en forma específica por la Directiva No. 004-2007-EF/76.01 (Publicada en el Diario Oficial el día 27/01/07), concordado con la Quinta Disposición Final de la Ley No. 28411, por lo que, quien los aprueba es el Titular de la empresa, es decir, el Directorio.
(23) Conforme se puede apreciar en el artículo 2º del Reglamento.
(24) Conforme se puede apreciar en el artículo 20º de la LCAE.
(25) Conforme se puede apreciar en el artículo 57º de la LCAE.
2.1.- Uniendo las dos normas mencionadas, la de contrataciones y adquisiciones del Estado, y la LOM, sólo las que se encuentran vigentes, el Alcalde además de ser el Titular del la Entidad, es la máxima autoridad administrativa de la Municipalidad. Es el titular de la entidad, porque es el órgano ejecutivo y el representante legal de la municipalidad; y es “máxima autoridad administrativa” porque la misma LOM así lo señala expresamente.
2.2.- El Gerente Municipal, desde un punto de vista de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado, no puede ser considerado “máxima autoridad administrativa”, porque además de que la LOM expresamente otorga tal privilegio al alcalde, es porque “no es una norma de organización interna de la entidad” la que determina que es quien dirige la administración municipal, (como la Estructura Orgánica, el ROF o el MOF de la entidad) sino es la propia LOM, es decir una norma con rango de ley.
2.3.- Este racionamiento nos lleva a afirmar en principio que es el Alcalde la máxima instancia en una Municipalidad en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, y por ende quien tiene todas las facultades y atribuciones en cuanto a los procesos de selección se refiere. Sin embargo, al apreciar el artículo 20º de la LOM vigente referida a sus atribuciones, tal como lo mencionamos, no se señala expresamente que el Alcalde tiene las facultades relacionadas a los procesos de selección como convocar, designar comités especiales, etc.
2.4.- Al existir este vacío, que si contemplaban las anteriores LOM, tal como lo hemos mencionado, se genera distintas interpretaciones entre las cuales se pretende erróneamente pensar que el Gerente Municipal, tiene por sí, facultades en materia de contrataciones y adquisiciones.
2.5.- Luego de haber analizado las normas principales, creemos, que en las municipalidades, para que el Gerente Municipal pueda ser considerado máxima instancia en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, debe contar previamente de DELEGACION EXPRESA por parte del Alcalde. Esta Delegación expresa debe ampararse en el artículo 20º numeral 35) concordado con el numeral 20) de la LOM, y en el artículo 2º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
2.6.- Si el Gerente Municipal ejercer directamente funciones en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, sin que cuente con delegación expresa por parte del Alcalde, puede conllevar desde la comisión de faltas administrativas hasta la Nulidad del Proceso de Selección.
2.7.- En el caso de las empresas municipales en ejercicio cuyo fin son la prestación de los servicios de agua y desague, así como las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, debemos mencionar que:
a) Se constituyen bajo las modalidades previstas en la legislación, aunque en la práctica la única forma muy viables es la de la Sociedad Anónima, en cualquier de sus formas con la finalidad de garantizar el accionariado mayoritario de la empresa por parte de la Municipalidad. (21). Por tanto, existe un Directorio y un Gerente General, designados conforme a los procedimientos específicos establecidos para tal fin.
b) Su tratamiento es distinto a las empresas adscritas al FONAFE, sobre todo en algunos aspectos en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado. (22)
c) Según el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Directorio de una empresa del Estado, es el titular de la entidad. Y, en dicha empresa, el Gerente General es la Máxima Autoridad Administrativa (23)
2.8.- Entonces en las empresas municipales se presenta legalmente una situación que debe ser analizada y resuelta:
2.8.1.- Se puede concluir en principio que tanto el Titular de la Entidad (el Directorio) como la Máxima Autoridad Administrativa (el Gerente General) GOZAN DE LAS MISMAS FUNCIONES (aprobar, autorizar, supervisar y delegar), por lo que podría afirmarse, que ambas instancias administrativas en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado “coexisten” en una misma entidad, lo que podría traen en principio una contradicción.
2.8.2.- Para encontrar una explicación al asunto planteado, debemos indicar que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como su Reglamento, al mencionar que un determinado acto, acción o facultad le corresponde al “Titular de la Entidad” o a la “Máxima Autoridad Administrativa” agrega expresamente el término “según corresponda”.
2.8.3.- La explicación parece difícil, pero no lo es. El término “o”, es disyuntivo, es lo uno o lo otro, no pueden ser los dos a la vez. Entonces, cuando coexisten en una misma institución el Titular de la Entidad, y a la vez la máxima autoridad administrativa, en principio el primero desplaza la primacía del segundo en materia de contrataciones y adquisiciones. De ahí que la norma utiliza el término “según corresponda”.
2.8.4. Sin embargo, se pueden presentar dos supuestos:
a) Que las normas de organización interna de la empresa municipal, los Estatutos, expresamente otorgan a la máxima autoridad administrativa funciones previstas en la ley y el Reglamento para la aprobación, autorización, y supervisión de adquisiciones y contrataciones.
b) Que dichas normas de organización interna de la empresa municipal, NO otorgan a la máxima autoridad administrativa las indicadas funciones.
2.8.5.- En el primer caso del numeral anterior, tenemos que revisar los estatutos. Si las facultades otorgadas en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado es ineludible, impajaritable y no merece dudas, la máxima autoridad administrativa podrá actuar libremente, sólo indicando en los actos que emite el artículo de la norma interna que le da tales facultades. Si la norma interna no es clara o es confusa, o le otorga las mismas facultades al Directorio, somos de la sugerencia, que ésta emita un acto administrativo (en este caso un acuerdo de Directorio) que autorice a la máxima autoridad administrativa a actuar de acuerdo a las facultades que le otorga los estatutos en materia de adquisiciones y contrataciones.
2.8.6.- En el segundo caso del numeral 2.8.4), quedan dos opciones: O el directorio modifica los Estatutos de acuerdo a los procedimientos establecidos en donde expresamente se otorga a la máxima autoridad administrativa funciones previstas en la ley y el Reglamento para la aprobación, autorización, supervisión y delegación en materia de adquisiciones y contrataciones. O, el Directorio emite un acuerdo, delegándole al Gerente General, las mencionadas funciones.
2.9. No obstante lo anterior, a pesar de que el Gerente General de la empresa municipal pueda tener las prerrogativas en materia de contrataciones y adquisiciones, ésta no es incólume a las excepciones previstas en la propia Ley, como la Aprobación de Exoneraciones al Proceso de Selección (24), y, la Declaración de Nulidad de los Procesos de Selección (25), cuya facultad es exclusiva y absoluta del Directorio mediante Acuerdos.
3.- Conclusiones y Recomendaciones.-
3.1.- Con la finalidad de obtener una coherencia normativa en el sistema jurídico, debe modificarse la LOM en cuanto a las atribuciones del alcalde, e incluir que las tiene en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.
3.2.- Las empresas municipales deben regular sus normas internas (estatutos) de manera clara en cuanto a determinar que el Gerente General es quien tiene las atribuciones y facultades en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, salvo excepciones previstas en la Ley.
Notas de Página
(1) Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 28/09/98
(2) Esta norma actualmente está derogada por la no menos famosa Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto No. 28411 publicada el 08/12/04
(3) Según se puede apreciar en el artículo 2º.
(4) Por ejemplo, según el artículo 57º de este primer reglamento quien designaba el Comité Especial era o la máxima autoridad administrativa o el funcionario delegado; quien cancelaba el proceso era la “entidad”
(5) Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 13/02/01
(6) Según se puede apreciar en el artículo 4º.
(7) Publicado en el Diario Oficial el 29/11/04.
(8) Esta parte se encuentra regulada en el artículo 2º.
(9) Publicada en el Diario Oficial el 17/03/81
(10) Según se puede apreciar en el artículo 53º
(11) Según el artículo 54º inciso r) concordado con el inciso ñ)
(12) Conforme al artículo 58º concordado con el artículo 59º.
(13) Publicada en el Diario Oficial el 09/06/84
(14) Según se puede apreciar en el artículo 17º.
(15) Según el artículo 17º numeral 18) concordado con el numeral 15).
(16) Conforme a los artículo 49º y 50º
(17) Publicada en el Diario Oficial el 27/05/03
(18) Conforme se puede apreciar en el artículo 6º.
(19) Según el artículo 20º numeral 20) concordado con el numeral 35).
(20) De acuerdo a lo indicado en el artículo 26º concordado con el artículo 27º
(21) Conforme lo señala la LOM en el artículo 35º para las empresas municipales, y, artículo 71º para las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito.
(22) Por ejemplo, para el caso de Obras Adicionales, para las Empresas Adscritas al FONAFE, se aplica lo establecido en forma específica por la Directiva No. 004-2007-EF/76.01 (Publicada en el Diario Oficial el día 27/01/07), concordado con la Quinta Disposición Final de la Ley No. 28411, por lo que, quien los aprueba es el Titular de la empresa, es decir, el Directorio.
(23) Conforme se puede apreciar en el artículo 2º del Reglamento.
(24) Conforme se puede apreciar en el artículo 20º de la LCAE.
(25) Conforme se puede apreciar en el artículo 57º de la LCAE.
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