INTRODUCCION
La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de INDECOPI, ha publicado los nuevos lineamientos sobre colocación de anuncios publicitarios (1), el que merece una reflexión y comentarios visto desde un gobierno local.
El tratamiento normativo de los anuncios publicitarios ha sido ambiguo y poco claro en el tiempo, era en principio regulado a la vez como tributo y como derecho administrativo, para después sólo tener esta última connotación.
Como veremos, la regulación además, no era precisa en el tema referido al cobro del uso de los bienes de dominio público, por lo que en la práctica, quedaba al libre albedrío de los gobiernos locales.
A mediados de los noventa, los gobiernos locales, celebraban convenios con particulares para colocar paneles monumentales en áreas de dominio y uso público, a cambio del relanzamiento, mantenimiento y/o mejoramiento de las áreas verdes circundantes al lugar donde estaría colocado dicho anuncio, o en algunos casos, para el cumplimiento de otras prestaciones.
La importancia de los lineamientos dictados por INDECOPI materia de análisis, es que efectúa una mejor precisión respecto a los aprobados por la Comisión de Acceso al Mercado en el año 1996 (2) en el tema del cobro por parte de las municipalidades respecto al uso del espacio en bienes de dominio público.
El análisis de la historia normativa que han tenido los anuncios publicitarios en las últimas tres décadas es importante para poder comentar los lineamientos mencionados.
Al final determinaremos si estos lineamientos benefician o perjudican a los gobiernos locales en cuanto a sus ingresos y en cuanto a su competencia para regular, cobrar y fiscalizar los anuncios que se colocan dentro de su jurisdicción.
I.- Aspectos Normativos.-
1.1.- Constitucionales.-
La Constitución Política del Perú del año 1979, le otorga expresamente al concepto de anuncios publicitarios, una doble acepción: uno de carácter administrativo y uno de carácter tributario. El primero de manera tácita e intrínseca, y, el segundo de manera expresa.
Al analizar la Carta Magna, en cuanto al carácter administrativo del cobro por concepto de anuncios y propaganda, éste se deduce del otorgamiento de la competencia que tienen los gobiernos locales para crear, regular o suprimir, contribuciones, tasas y derechos (3). Con ello, las municipalidades podían crear, regular o suprimir derechos administrativos relacionados al cobro por concepto de autorización de anuncios y propagandas.
La novedad, es respecto al carácter tributario que tenía el anuncio publicitario. Efectivamente, se señalaba como renta de las municipalidades, “los tributos que gravan la propaganda comercial…”(4). Detalles respecto a la norma específica que regulaba este tributo, la tasa aplicable, la forma de recaudación, entre otros aspectos, son aclarados con la emisión de la LOM No. 23853 como lo veremos más adelante.
Lo importante en esta parte, es que el concepto de anuncios publicitarios tenía una doble acepción y por ende recaudación: uno de carácter tributario, y otro de carácter administrativo. Ambos estaban relacionados al anuncio en sí, y no a otros conceptos, como el uso del espacio físico del suelo en el área de domino público donde estaba colocado el anuncio.
La Constitución Política de 1993, no regula expresamente el concepto de anuncio publicitario ni como competencia ni como renta de las municipalidades. Sólo genéricamente se señala que las municipalidades son competentes para crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, los mismos que constituyen sus rentas. (5)
Entonces implícitamente las municipalidades pueden regular el cobro del derecho administrativo de autorización de licencia.
Igualmente debe señalarse que ya no se consideraba ningún tributo que grave la propaganda comercial a favor de las Municipalidades.
1.2.- Según las Leyes Orgánicas de Municipalidades anteriores a la vigente.-
Según la primera LOM del siglo XX, (6), regulaba los anuncios publicitarios conforme a la Constitución vigente en el tiempo en que fue publicada (7), vale decir, la Constitución de 1979.
En esta LOM, dentro de las funciones específicas de las municipalidades en materia de Acondicionamiento Territorial, Vivienda y Seguridad Ciudadana, se encuentran la de “Autorizar la ubicación e instalación de avisos luminosos y publicidad comercial” (8).
Asimismo, dentro de los Tributos Municipales que se indican, se encuentran los que gravan a la “propaganda comercial” (9), los mismos que son considerados “rentas de las municipalidades” (10).
Entonces se puede afirmar que la percepción y/o recaudación del concepto de anuncios publicitarios a favor de las municipalidades era doble, como derecho administrativo, al otorgarse la autorización de la instalación del anuncio, y como derecho tributario, al ser considerado un tributo de carácter municipal.
En la anterior LOM, No. 23853, el tratamiento normativo que se le dio fue exactamente igual: como derecho administrativo y como derecho tributario.
Así, dentro de las funciones de las municipalidades en materia de acondicionamiento territorial, vivienda, y seguridad colectiva, se encontraba la de “Regular y autorizar la ubicación de avisos luminosos y publicidad comercial”.(11)
Dentro de lo que se consideraba renta de las municipalidades, se encontraban “las señaladas en el artículo 257º de la Constitución…”(12) dentro de los cuales, tal como se dijo líneas arriba se encontraba los tributos que gravan la propaganda comercial.
La novedad, la encontramos en la definición de Tributos Municipales que estaban bajo la administración de las Municipalidades. Dentro de esta basta clasificación se encontraban las LICENCIAS, que se definían como “tributos obligatorios que deben pagar los contribuyentes por la obtención de autorizaciones específicas para la realización de actividades de provecho particular y que, por razón de interés público, están sujetos a control o fiscalización”. Dentro de las Licencias, se encontraban las de los anuncios.(13)
Esta definición de licencia en la actualidad ha sido superada, dado que actualmente el concepto mencionado correspondería a un derecho. Sin embargo, es importante la acotación para tomar conocimiento como se regulaba los anuncios publicitarios.
Entonces viene la pregunta, como cobraban las Municipalidades el concepto de anuncios al amparo de las dos LOMs anteriormente mencionadas: se cobraba primero un derecho administrativo para obtener una licencia de autorización de colocación. La obtención de esta licencia, generaba un tributo de periodicidad mensual a favor de la Municipalidad. Las Licencias eran anuales y renovables.
Debemos recordar también, que las Licencias se aprobaban mediante Edictos Municipales, cuyo tratamiento jurídico era muy parecido al tratamiento actual de las Ordenanzas Municipales.
1.3.- Otras normas importantes en la regulación de los anuncios.-
1.3.1.- Decreto Legislativo No. 776.-
La Historia de las municipalidades, en cuanto a recaudación tributaria, tiene un antes y un después de la entrada en vigencia del D. Leg. 776. (14), norma que crea el Sistema Tributario Municipal.
Esta norma, que en otro artículo vamos a tratar sus efectos a través de los catorce años que tiene de vigencia, en lo que respecta a anuncios publicitarios, determinó que sólo podía cobrarse el otorgamiento de autorizaciones para su instalación. Vale decir, ya no existe un Impuesto que regula la Propaganda Comercial a favor de las Municipalidades, ni la Licencia de Anuncios es un tributo que debe pagarse mensualmente.
Esta regulación de los anuncios no era expresa o manifiesta, sino se infiere del concepto y clasificación de una Tasa (15). Dentro de la clasificación de tasa se encuentran “las tasas por servicios administrativos o derechos”, que son “las que debe pagar el contribuyente a la Municipalidad por concepto de tramitación de procedimientos administrativos” (16).
Esto marca el inicio del tratamiento normativo y conceptual de lo que entendemos hoy en día por “autorización de colocación de anuncios publicitarios” (como un derecho administrativo que se paga para obtener justamente una autorización).
La Autorización, en este caso, es el acto administrativo que se emite como consecuencia de haber iniciado un procedimiento administrativo de anuncios publicitarios. Para iniciarlo, se paga un derecho administrativo. La cuantificación del derecho administrativo comprende el costo del servicio que presta la municipalidad al contribuyente para el inicio, tramitación y otorgamiento, en este caso, de una autorización de colocación de anuncios publicitarios.
Cuando en algunos textos, se encuentren los términos “licencia” o “autorización” de anuncios, es porque se trata de un mismo concepto. Debemos agregar, que la Municipalidad, no sólo otorga Licencias por “funcionamiento de locales comerciales”, sino por otro tipo de licencias o autorizaciones dentro de los cuales se encuentra el de anuncio publicitario.
Lo que sucede es que el D.Leg. 776 regula sólo la Licencia de Funcionamiento, dada su importancia y los cuestionamientos de la época sobre su duración, costo, etc. Esto trajo confusiones sobre la existencia de las demás licencias, que son tomadas como autorizaciones, y por el cual para obtenerlas hay que pagar un derecho administrativo como lo hemos mencionado.
Acá debemos agregar, que según la norma materia de análisis, toda tasa en general, es creada y/o regulada mediante ordenanza; su monto no debe exceder del costo de la prestación del servicio, y en ningún caso, no debe ser superior a 1 UIT (17).
- 1.3.2.- Ley de Bases de la Descentralización.-
La LDB (18) siempre es importante para saber con certeza las competencias y funciones que tienen los gobiernos locales. Toda norma con rango de ley, que pretenda regular competencias y funciones municipales deben elaborarse y aprobarse dentro de sus parámetros.
La LBD, dentro de su objetivo fija además de la competencia de las municipalidades, sus bienes y rentas (19).
Dentro de los bienes y rentas municipales, la LBD, señala “las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos creados por su Concejo Municipal, los que constituyen sus ingresos propios” (20).
Queremos detenernos para indicar que la LBD comete un grave error de tratamiento tributario municipal, enuncia las tasas de manera distinta a las licencias, arbitrios y derechos, cuando éstos son tasas. Esto trae confusión. Debió regularse las tasas en general, y debió agregarse “dentro las cuales están…”.
Volviendo a nuestro tema, según la LBD es competencia de las municipalidades crear y regular sus derechos administrativos, conforme al procedimiento y parámetros que prescribe el D. Leg. 776 concordado con la LOM.
Con esto se ratifica el tratamiento jurídico que se ya se estaba dando a los derechos administrativos dentro de los cuales se encontraba los anuncios publicitarios.
1.4.- Ordenanzas de la Municipalidad Metropolitana de Lima.-
El motivo por el cual toco dos ordenanzas emitidas por la Municipalidad Metropolitana de Lima que regulan los anuncios publicitarios en la provincia de Lima, es porque son normas técnicas de primer nivel en cuanto a definición, tipos, clases, regulación, procedimientos de autorización entre otros, que han sido tomado como bases por las demás municipalidades del país para regular dentro de sus ámbitos los anuncios publicitarios.
1.4.1. Ordenanza No. 210-99-MML.-
Esta Ordenanza (21), marcó un hito en la regulación de anuncios publicitarios. La norma técnica anterior a ésta era de 1977. Casi todas las municipalidades de Lima, empezaron adecuar sus normas jurisdiccionales de acuerdo a los parámetros que regulaba la denominada “210”. Sin embargo hubo municipalidades en Lima que la declararon no aplicable dentro de sus ámbitos, porque algunas de sus disposiciones contravenían sus intereses de recaudación, dado que en la 210 se dejaban sin efectos las autorizaciones que por mucho tiempo otorgaron las municipalidades distritales en áreas de dominio público a empresas especializadas en la instalación de anuncios publicitarios en paneles monumentales. El mercado era disputado por dos o tres empresas, que ofrecían a las municipalidades, tal como lo dijimos anteriormente, principalmente el relanzamiento o mantenimiento de determinadas áreas verdes por determinado tiempo, a través de la suscripción de convenios.
Pero lo importante de esta ordenanza, para los efectos del presente artículo son algunos aspectos normativos que pasamos a detallar:
a) Se prescribe expresamente, que “no compete a las municipalidades normar o intervenir en cuanto al contenido y forma de los anuncios, excepto para la instalación de aquéllos que afecten a la salud, las buenas costumbres y la moral pública, que promuevan el consumo de drogas así como acciones violentas o ilegales”.(22)
b) Se clasificaba los elementos de publicidad exterior (ya no se los denominaba solamente “anuncios publicitarios”) según su naturaleza. Dentro de ellos podemos mencionar los avisos ecológicos, los carteles, los letreros, la marquesina, los paneles simples, los paneles monumentales, los toldos, entre los más importantes. (23)
c) Se regulaba los elementos de publicidad exterior según sus características técnicas, entre los cuales podemos mencionar los variables, los luminosos, los de proyección, y los iluminados.(24)
d) Se indicaba que los plazos de vigencia de las autorizaciones de instalación de anuncios de publicidad exterior eran de un plazo máximo de cinco (5) años, pudiendo ser de un plazo menor a solicitud del interesado (25).
e) Asimismo, se indicaba que las autorizaciones otorgadas podían ser renovables (26).
Si bien esta ordenanza era un avance técnico en la regulación de los anuncios publicitarios, normativamente creaba una confusión sobre lo regulado por la Comisión de Acceso al Mercado de INDECOPI en su Resolución No. 001-96-CAM/INDECOPI, en cuanto al plazo de vigencia de la autorización, y, la renovación de éste.
La explicación lo encontramos en las controversias jurídicas de la época, en cuanto a la “autonomía” que “tenían o debían tener” los gobiernos locales y sobretodo en que escalón estaban las ordenanzas municipales dentro de la estructura del Sistema Jurídico Peruano. Esta controversia era consecuencia de un manifiesto enfrentamiento que existía entre el gobierno central y la Municipalidad Metropolitana de Lima, por lo que éste dictaba ordenanzas en respuesta de leyes que en la práctica restaban competencias y funciones a los gobiernos locales.
Igualmente, debemos anotar, que en aquélla época, los gobiernos locales no le daban mucha importancia a la labor y resoluciones que emitía INDECOPI, pues dentro del contexto mencionado apreciaban la labor de este organismo como parte del mencionado enfrentamiento. Situación que la fecha ha sido superada.
1.4.2. Ordenanza No. 1094-MML.-
Esta ordenanza, es la que se encuentra vigente en la actualidad (27). Su elaboración era una necesidad, dado que ya había transcurrido ocho años de la vigencia de la 210, y existía una nueva LOM, y, una nueva LPAG.
Para los efectos del presente artículo los aspectos más importantes de la indicada ordenanza son:
a) Se prescribe que la denominación es “ANUNCIO PUBLICITARIO”, pero se agrega la denominación “AVISO”, por tanto la ordenanza se denomina de “Ordenanza que regula la ubicación de anuncios y avisos publicitarios en la Provincia de Lima”
b) Se indica que compete a INDECOPI normar o intervenir en cuanto al contenido del anuncio (28).
c) Respecto a la vigencia de la autorización de la ubicación de anuncios y avisos publicitarios, no se indica expresamente si es a plazo indeterminado o determinado, se remite a lo estipulado en la Ordenanza No. 857-MML (29). Esta última Ordenanza, regula en una sola norma varias licencias, entre ellas las de Funcionamiento y las de anuncios. Se indica que estas últimas autorizaciones estarán vigentes mientras lo siga la Licencia de Funcionamiento, y no se produzca una pérdida automática de vigencia (30). Vale decir, la Licencia de Anuncio Publicitario tenía relación directa de dependencia con la Licencia de Funcionamiento.
d) Se regula también la figura de la “renovación de la autorización de ubicación de anuncios” y para lo cual se debía cumplir con los requisitos previstos en la ordenanza. (31)
e) Lo que podría considerarse una novedad, es que en esta Ordenanza se regula el cobro de un Derecho por el “aprovechamiento de un bien de uso público”(32). Las características principales son:
· El plazo de vigencia de este derecho está en relación directa al de la autorización de ubicación de anuncios.
· Su monto anual es producto de la aplicación de una fórmula consignada en la propia ordenanza.
· Su pago es mensual
En esta ordenanza, se define el concepto, ya no se indica que es “un elemento de publicidad exterior” sino una “autorización de ubicación (colocación) de anuncios”, el que creemos es el más apropiado y más completo, pues el concepto de anuncio no sólo se refiere al mensaje sino al elemento en donde está contenido, sujeto o instalado.
Lo que sí nos deja dudas es la no indicación expresa del plazo de vigencia de la autorización, dado que ésta es remitida a otra ordenanza, que tiene otro objetivo que es el otorgamiento de la Licencia de Funcionamiento en el más breve plazo y el cual también implicaba, si el interesado así lo solicitase, el otorgamiento de otras autorizaciones, como las del anuncio. Por eso, la vigencia de este último, según dicha ordenanza, estaba en relación directa con la de la Licencia de Funcionamiento. Esta situación crea confusión, pues en la praxis no siempre sucede, pues existen anuncios que tienen “vida propia” como los paneles monumentales o los que se ubican en áreas de dominio y uso público. Por estas razones, creemos que en la Ordenanza No. 1094 se debió indicar expresamente el plazo de vigencia de las autorizaciones de anuncios.
1.5.- La actual LOM.-
La actual LOM, no es ajena a esta evolución del tratamiento normativo de los anuncios publicitarios.
Reproduce el mismo artículo de la LBD que hemos analizado, en cuanto diferencia a las tasas, de los arbitrios, licencias, y derechos (33), cuando ya se mencionó que estos tres últimos son clases del primero.
Asimismo, regula que las autorizaciones para la ubicación de anuncios y avisos publicitarios es una competencia en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, de las Municipalidades Provinciales y de las Municipalidades Distritales en su respectiva jurisdicción (34)
Igualmente hay que mencionar, que se indica que las facultades de las municipalidades no sólo es otorgar la autorización, sino también es normar, regular, y efectuar fiscalizaciones sobre anuncios y avisos publicitarios.
2.- Lineamientos sobre colocación de anuncios publicitarios.-
Como ya lo mencionamos, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de INDECOPI que es la nueva denominación de la “Comisión de Acceso al Mercado”, ha aprobado mediante Resolución No.0148-2008/CEB-INDECOPI los “lineamientos sobre la colocación de anuncios publicitarios”.
Estos lineamientos tienen su antecedente en los aprobados por la entonces denominada “Comisión de Acceso al Mercado - CAM” mediante la Resolución No. 001-96-CAM-INDECOPI, denominado “Lineamientos sobre la colocación de anuncios y publicidad” de fecha 10/12/96.
Haciendo un análisis comparativo entre los actuales lineamientos y la derogada, son similares, por no decir iguales. En otras palabras INDECOPI lo que hace con estos nuevos lineamientos es ratificar y confirmar lo realizado por el CAM en 1996.
Regresando a los lineamientos materia de análisis, debemos indicar que desde ya, la nomenclatura soslaya un término importante, que aquellos no regulan la colocación, sino principalmente la autorización de la colocación de anuncios.
Para poder analizar los nuevos lineamientos era importante saber la regulación jurídica que han tenido los anuncios publicitarios en estas tres últimas décadas para que nos sirva de base para efectuar un adecuado comentario. Dicho esto, efectuaremos el análisis de los principales lineamientos:
2.1.- Define la autorización de la colocación de anuncios publicitarios, como el “Título habilitante que otorga una municipalidad a una persona natural o jurídica para colocar un anuncio publicitario dentro de su jurisdicción” (35).
Al respecto:
a) Más que un título habilitante, las municipalidades otorgan un Acto Administrativo, que es una Resolución de Autorización, producto de un procedimiento administrativo iniciado a petición de parte por el cual ha habido una evaluación técnica, y cuyo resultado ha sido declarado conforme.
b) Este raciocinio tiene como fundamento que la LPAG define al acto administrativo como el documento emitido por una entidad pública y que exterioriza una manifestación de voluntad.
c) Por otro lado, las Municipalidades Provinciales pueden otorgar autorizaciones de colocación de anuncios en la jurisdicción de una municipalidad distrital, en el caso de que éstas sean colocadas en vías cuya importancia, administración, conservación, y mantenimiento les corresponde. En Lima, por ejemplo, la Municipalidad Metropolitana ha clasificado las vías en expresas, colectoras, arteriales y locales, en donde en las tres primeras tiene aquélla jurisdicción, y en la última, las municipalidades distritales. Así por ejemplo, en la Vía Expresa, quien otorga la autorización es Lima Metropolitana, por más que el anuncio esté ubicado en San Isidro o la Victoria; situación similar sucede en la Panamericana Sur, lo que trajo esta última más de un conflicto con las municipalidades distritales, sobre todo con la de Surco, quien reclamaba jurisdicción sobre los paneles monumentales instalados en dicha vía.
2.2.- Se prescribe que la colocación del anuncio debe efectuarse una vez concedido la autorización, o cuando haya operado el silencio administrativo positivo a favor del administrado “si resulta aplicable” (36).
Al respecto:
a) Si el anuncio es colocado sin la autorización respectiva, la Municipalidad puede ejercer su capacidad sancionadora imponiendo las sanciones que le otorga la LOM y que deben estar reguladas en su Cuadro de Infracciones y Sanciones administrativas.
b) En vez que el término “concedido la autorización”, debió utilizarse el término “notificado” que es más apropiado, porque si partimos de la premisa que la autorización de anuncios es un acto administrativo, de acuerdo a la LPAG, un acto administrativo entra en vigencia al día siguiente de su notificación, salvo que el mismo acto administrativo indique lo contrario (37).
c) En cuanto a la aplicación del silencio administrativo positivo, es importante que se destaque el término “si resulta aplicable”, el mismo que viene con la lógica establecida en la Ley del Silencio Administrativo No. 29060 en cuanto a las excepciones de la aplicación del silencio positivo (38), pues puede tratarse de un anuncio que podría poner en peligro la seguridad o la tranquilidad de las personas, o su instalación se encuentra prohibida por una ordenanza al ser una zona declarada “rígida”. Con esto las municipalidades al regular su TUPA, y tratarse de procedimientos sobre paneles monumentales por ejemplo, podrían calificar el procedimiento con silencio negativo, sustentándolo en este lineamiento y concordarlo con las excepciones de la Ley No. 29060.
2.3.- Las Municipalidades “únicamente” deben evaluar si la ubicación del anuncio publicitario cumple las normas técnicas sobre utilización de espacio físico y uso del suelo dentro de su jurisdicción. Debe evaluar las características físicas del anuncio, pero no el contenido del anuncio publicitario (39).
Al respecto:
a) Esta disposición concuerda con las últimas normas dictadas sobre anuncios publicitarios así como con los Lineamientos aprobados por el CAM sobre anuncios publicitarios en 1996. Sin embargo, viene el cuestionamiento, INDECOPI podrá tener los recursos humanos suficientes para poder fiscalizar los anuncios publicitarios en cuanto su contenido, a nivel nacional? La respuesta es un imposible, dado la variedad de anuncios que existen, y que cada vez va in creciendo.
b) Creemos, que INDECOPI puede tener en este punto como aliados a las municipalidades, previo convenio, y cuyo personal haya tenido una preparación previa. No estoy proponiendo una delegación de facultades, aunque eso sea lo ideal, pero sí la comunicación permanente de la municipalidad a INDECOPI para que actúe de acuerdo a su competencia.
c) No pensemos solamente en Lima, sino también en provincias o en los distritos alejados del país, donde las oficinas descentralizadas de INDECOPI no cuentan con el personal suficiente para poder cumplir con creces sus funciones.
2.4.- La vigencia de la autorización de la colocación de anuncios publicitarios es indeterminada, siempre que permanezcan inalterables las condiciones que fueron evaluadas para su otorgamiento. Estas condiciones son las características físicas del anuncio en relación al espacio físico y uso del suelo y no respecto al contenido del anuncio. (40)
Al respecto:
a) Si bien el plazo de vigencia de una autorización es indeterminada, dentro de las condiciones que fueron evaluadas debió considerarse dentro de éstas, el cambio o variación del contenido del anuncio, y operaría sólo para algunos tipos de anuncios.
b) Pensar por ejemplo, que el mismo tratamiento recaudador se le otorga al propietario de un anuncio simple, y al propietario de un panel monumental, no es equitativo, pues este último tiene la posibilidad económica de poder pagar un derecho administrativo cuando varíe el contenido del anuncio, más aún cuando este anuncio tiene un fin lucrativo.
c) Nuestra propuesta para algunas clases de anuncios, no implica un mayor cobro del derecho, ni una mayor exigencia en los requisitos, ni que el plazo de vigencia de la autorización sea determinado, sino que el que lucra con tener un elemento de publicidad exterior para ese fin (lucrar), debería pagar a la Municipalidad por el cambio que introduzca en el anuncio.
2.5.- Las municipalidades se encuentran imposibilitadas de cobrar derechos para exigir la renovación de la autorización otorgada por el transcurso del tiempo (41).
Al respecto:
a) Puede un anuncio ser construido y/o instalado a tiempo indefinido? No se ha calculado lo que puede pasar con el ornato, el acondicionamiento territorial, o la zonificación del lugar donde está ubicado el anuncio en el tiempo, si éste cambiara o se modificara por el crecimiento del lugar, o la modificación del tipo de vía donde está ubicado el anuncio?.
b) Entonces debemos agregar que no sólo debe contemplarse las “condiciones de las características físicas del elemento de publicidad exterior” sino las condiciones técnicas del lugar donde se instaló el anuncio. En otras palabras, el anuncio no puede ser eterno.
c) En todo caso, debe regularse el hecho de que la Municipalidad debe exigir ciertos compromisos del propietario del anuncio, como la conservación del mismo, su limpieza, su mantenimiento, etc.
d) La No renovación de la vigencia autorización, que éste tenga la calidad de indeterminado, genera un derecho a perpetuidad del propietario del anuncio. Que tendría que hacer la Municipalidad cuando se produzca la necesidad de retirar el anuncio?, lo único que se nos ocurre, es que tendría que REVOCAR el acto administrativo otorgado, y por el cual, de acuerdo a la LPAG, se le tendría que indemnizar al propietario del anuncio (42).
e) Esta regulación debe ser cuanto antes, pues pensemos en las municipalidades cuya jurisdicción no está consolidada, que tiende a crecer o a ampliar, reducir vías y calles, qué argumentará a los propietarios de los anuncios si tienen éstos un derecho perpetuo.
2.6.- Las municipalidades pueden cobrar un derecho administrativo para el otorgamiento de una autorización de colocación de anuncios, el mismo que no puede exceder de 1 UIT (43).
Al respecto:
a) Quienes elaboraron el D. Leg. 776, no imaginaron que al establecer como monto máximo del cobro del derecho por autorización de anuncios 1 UIT, después de quince años se siga normando lo mismo.
b) No entiendo el parámetro que tuvieron para determinar ese techo: porque no fueron 2 ó 3 ó 4 UITs, porque fue 1 solamente. Es una pregunta que no logro entender ni encontrar explicación alguna.
c) No se imaginaron que el fenómeno de la globalización y modernidad iba a llegar también a los anuncios. No puedo creer, por ejemplo, que por ese anuncio monumental que es una pantalla gigante que transmite sólo propagandas que se encuentra entre la Vía Expresa y la Av. Javier Prado, o, el que se encuentra en la Av. La Marina cerca del Centro Comercial San Miguel en Lima, pueda legalmente cobrarse y exigirse al propietario de dichos anuncios como máximo 1 UIT.
d) Si el argumento de INDECOPI, es que el monto del derecho de trámite debe ser el reflejo del costo del servicio tal como está establecido en el D. Leg. 776, modifiquemos esta norma. Los tiempos han cambiado, quienes hicieron dicha norma no se acordaron que fundamentalmente las municipalidades SOBREVIVEN CON SUS INGRESOS PROPIOS.
e) Necesitamos una norma que regulen los anuncios publicitarios de acuerdo a su clase y características técnicas, LA TARIFA NO PUEDE SER PLANA PARA TODOS.
2.7.- Las municipalidades pueden efectuar en dos momentos su facultad fiscalizadora: antes del otorgamiento de la autorización de la colocación de anuncios, y posteriormente con la finalidad de verificar que se mantiene las condiciones por el cual fue otorgado la autorización, siendo este último de carácter gratuito (44).
Al respecto:
a) La primera fiscalización, es decir, el antes del otorgamiento de la autorización, es la verificación del lugar donde se colocará el elemento publicitario. Implícitamente se concluye que esta fiscalización no es gratuita, y está inmersa dentro del derecho administrativo que paga el administrado para solicitar la autorización de colocación de anuncios.
b) La segunda fiscalización debe ser permanente. Si se logra constatar el cambio de las condiciones por la cuales se otorgó la autorización, la Municipalidad además de ejercer su capacidad sancionadora, podrá dar por terminado la autorización otorgada y exigir del administrado la tramitación de otra autorización, bajo el apercibimiento del retiro del anuncio publicitario.
2.8.- Para la instalación de anuncios publicitarios en áreas de dominio público se requiere de una autorización adicional a la de la colocación del anuncio publicitario. Esta autorización adicional es un derecho por el uso de bienes de dominio público de la Municipalidad. Está sujeta a un plazo, según lo establezca la misma municipalidad. Al tratarse de un tributo este derecho, debe respetarse los principios tributarios aplicables a su naturaleza tributaria. (45)
Al respecto:
a) Si bien esta facultad estaba regulada en el D. Leg. 776, tal como lo hemos mencionado líneas arriba, y que también habían sido establecida en los Lineamientos de 1996, pocas municipalidades lo habían regulado, tal vez porque no estaba claro las características que debía tener este derecho.
b) Sin embargo, ahora con estos lineamientos se aclaran los parámetros de la regulación de este derecho:
· Es un tributo en la forma de tasa, en la modalidad de derecho, que podría denominarse “Derecho por uso de espacio de dominio público”, por lo que su aprobación debe ser mediante Ordenanza, aprobada por el Concejo Municipal, y si es aprobada por una Municipalidad distrital debe ser ratificada por la Municipalidad Provincial.
· En su regulación debe aplicarse los principios tributarios regulados por el código tributario: su carácter no confiscatorio, racional, periódico y de recaudación eficiente, bajo riesgo de convertirse en ilegal no confiscatorio.
· El plazo del derecho debe ser anual, y pagadero en forma mensual, tal como la Municipalidad Metropolitana de Lima ya lo ha regulado en su vigente ordenanza.
· En cuanto a la forma de como se calculará este derecho, debe ser consecuencia de una operación matemática, tomando en cuenta como variables: el espacio a utilizarse, el área del anuncio publicitario, etc, y la tasa a aplicarse debe ser de acuerdo a la clase del anuncio.
c) Toca ahora que las municipalidades empiecen a regular este derecho a través de sus ordenanzas, y poder compensar lo que dejan de percibir por concepto de cobro de autorización de colocación de anuncio publicitario.
2.9.- La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas es competente para conocer los actos y/o disposiciones emanadas por las municipalidades que impidan u obstaculicen la colocación de anuncios, con el propósito de evaluar su legalidad y racionalidad, y de ser el caso disponer la inaplicabilidad al caso concreto, o solicitar a la Defensoría del Pueblo, interponga la acción de inconstitucionalidad (46)
a) Este lineamiento está basado en la ley que modifica el artículo 48º de la LPAG, la Ley No. 28996, publicada en el Diario Oficial el 04/04/07.
b) Desde todo punto de vista, esta norma nos parece un exceso que vulnera la autonomía municipal, en cuanto su capacidad de aprobar ordenanzas, creando, regulando, modificando y extinguiendo tasas y contribuciones.
c) Pensamos que la labor de INDECOPI, debe ser orientadora y, veedora respecto al ejercicio de sus competencias de las municipalidades, ya es hora que ambas entidades trabajen en forma coordinada intercambiando conocimientos.
3.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.-
a) Históricamente el tratamiento regulatorio que tenían los anuncios publicitarios en cuanto su recaudación para las municipalidades pasó de una doble connotación (administrativa y tributaria) para tener solamente una (derecho administrativo).
b) El término apropiado para denominar el derecho administrativo es “autorización para la colocación de anuncios publicitarios”.
c) La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas de INDECOPI que es la nueva denominación de la “Comisión de Acceso al Mercado”, al haber aprobado mediante Resolución No.0148-2008/CEB-INDECOPI los “lineamientos sobre la colocación de anuncios publicitarios”, CONFIRMAN Y RATIFICAN, los aprobados por la entonces denominada “Comisión de Acceso al Mercado - CAM” mediante la Resolución No. 001-96-CAM-INDECOPI, denominado “Lineamientos sobre la colocación de anuncios y publicidad” de fecha 10/12/96.
d) INDECOPI debe celebrar convenios de cooperación con las Municipalidades para que puedan ejercer su facultad fiscalizadora del contenido del anuncio. En todo caso, se podría regular una delegación de facultades a los municipios, previa capacitación.
e) Debe revisarse y/o actualizarse el D. Leg. 776 en cuanto a la regulación de montos máximos de cobros por derechos de tramitación de autorización de anuncios, dado que durante estos quince años de vigencia, la situación ha variado, pues los anuncios son cada vez más modernos y complejos. Por tanto, establecer como monto máximo de cobro de dicho derecho en 1 UIT, resulta injusto y perjudicial para la municipalidad en algunas clases de anuncios, como los paneles monumentales por ejemplo.
f) Las Municipalidades deben de una vez a empezar a regular el derecho de uso del espacio de dominio público donde se colocará el anuncio, a través de sus ordenanzas según los parámetros establecidos en los lineamientos, y poder compensar lo que dejan de percibir por concepto de cobro de autorización de colocación de anuncio publicitario.
Notas de pié de página
(1) Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el día 13/09/08
(2) Aprobado mediante Resolución No. 001-96-CAM-INDECOPI el 10/12/06
(3) Conforme se aprecia del artículo 254º numeral 4).
(4) Según se indica en el artículo 257º numeral 8)
(5) Conforme se puede apreciar en sus artículos 195º numeral 4), y, 196º numeral 3).
(6) Aprobada mediante el D. Leg. 051
(7) Fue publicada el 17/03/81
(8) Conforme se puede aprecia en el artículo 18º inciso l).
(9) Según artículo 77º inciso e).
(10) Conforme se prescribe en el artículo 74º
(11) Según artículo 65º numeral 18)
(12) Conforme al artículo 90º numeral 1).
(13) Según el artículo 92º numeral 5)
(14) Esta norma entró en vigencia el 1ro de enero de 1994
(15) De acuerdo a los artículos 66º y siguientes.
(16) Según artículo 68º inciso b).
(17) Conforme lo prescribe el artículo 70º
(18) Vigente desde el mes de junio del 2002
(19) Según lo indica expresamente su artículo 2º
(20) Esto está establecido en el artículo 46º inciso c).
(21) Publicada en el Diario Oficial el 04/03/99
(22) Conforme se puede apreciar en su artículo 4º.
(23) Según artículo 7º.
(24) De acuerdo al artículo 8º.
(25) Conforme se prescribe en el artículo 21º
(26) Según se aprecia en el artículo 22º.
(27) Vigente desde el mes de diciembre del 2007
(28) Según se aprecia en el artículo 17º
(29) Conforme se aprecia en el artículo 22º
(30) El artículo 48º establecía esta relación directa de dependencia en cuanto al plazo de vigencia entre la licencia de funcionamiento y la licencia de anuncios.
(31) La renovación está en el artículo 23º
(32) Artículos 27º a 29º
(33) Conforme se aprecia en el artículo 69º numeral 2)
(34) Conforme lo prescribe el artículo 79º numerales 1.4.4 y 3.6.3 respectivamente.
(35) Primer lineamiento
(36) Segundo Lineamiento
(37) Según el artículo 16º y siguientes de la LPAG
(38) Previstas en la Primera Disposición Final de la Ley No. 29060
(39) Tercer Lineamiento
(40) Cuarto lineamiento
(41) Quinto lineamiento
(42) Conforme lo dispone los artículos 203º y siguientes de la LPAG.
(43) Sexto y Sétimo Lineamientos.
(44) Noveno Lineamiento.
(45) Lineamientos Diez, Undécimo, Onceavo, Décimo Segundo y Décimo Tercero.
(46) Lineamiento Décimo Cuarto
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